温某的行为是否构成受贿罪、贪污罪

时金阳　江国华

[案情]2012年6月底，某县新华街道办事处成立堰渠城中村改造指挥部，指派温某等四人组成拆迁小组，温某担任小组长。在拆迁工作期间，温某向拆迁户陶某提出欲在其19亩土地中购买一块宅基地，以作为拆迁户置换安置房。陶某为在拆迁中得到温某的帮助，便同意以13万元的价格卖给温某一处280平方米的宅基地，温某实付10万元。7月7日，温某以逃避计划生育假离婚却共同生活的前妻马某的名义与陶某签订了宅基地买卖协议，并将签订日期倒签至2008年6月10日。7月13日，拆迁小组温某等四人在马某的《拆迁安置协议》上签名确认，马某领取了《选房证》，并领走拆迁奖金3万元。温某对陶某在拆迁安置及附属物补偿等方面给予了帮助。马某的拆迁安置房为168平方米，价值44.69万元。2014年6月，温某又补给陶某6万元。2014年7月，陶某向检察机关等有关单位举报了温某涉嫌受贿、贪污犯罪后，温某将《拆迁安置协议》和《选房证》退给了陶某，并与其又签订了《协议书》，时间倒签至2014年1月。2014年年7月31日，温某向某县新华街道办事处纪工委退出了3万元的拆迁奖金。

本案的焦点在于温某的行为是否构成受贿罪、贪污罪。

[速解]笔者认为，温某的行为构成受贿罪、贪污罪。

（一）温某的行为构成受贿罪

受贿罪是指国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，授意请托人以本意见所列形式，将有关财物给予特定关系人的，以受贿论处。特定关系人是指与国家工作人员有近亲属、情妇（夫）以及其他共同利益关系的人。本案中，温某与前妻马某是为逃避计划生育而假离婚，但仍在一起共同生活，所以，马某应系温某的特定关系人。温某利用职务上的便利，以交易形式，收受他人财物，收受金额为拆迁安置房价值44.69万元与温某付给陶某16万元的差额28.69万元，温某对陶某在土地的拆迁安置及附属物补偿等方面给予了帮助，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。

温某的受贿犯罪不属于犯罪中止。根据相关法律规定，国家工作人员受贿后，因自身或者与受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪。温某于2012年7月办理完拆迁手续，2014年7月退出，长达两年时间，不能认定为及时退还，不影响受贿罪的认定。温某以交易形式收受的房屋至案发前尚未交付，因陶某向有关部门举报，温某向陶某退还了选房手续，温某的受贿行为已经着手实行，因意志以外的原因而未得逞，应系受贿犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻处罚。

（二）温某的行为构成贪污罪

贪污罪是指国家工作人员和受国家机关、国有公司、企业、事业单位、委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。

本案中，温某身为国家工作人员，利用其负责参与政府拆迁奖金发放的职务便利，以虚假的拆迁安置协议骗取政府拆迁奖金3万元，其行为已构成贪污罪，且系犯罪既遂，虽在之后向新华街道办事处纪工委退还，但只能作为量刑情节予以考虑。该3万元拆迁奖金是由某县新华街道办事处发放，依照《刑法》第91条第2款之规定，在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论，即使该3万元奖金是开发商垫支的，那么因该款是在某县新华街道办事处的管理使用中，依法应当视为公共财产。

综上，温某的行为构成受贿罪、贪污罪，依法应当实行数罪并罚。

（作者单位：河南省新野县人民检察院[473500]）