检察机关提起公益诉讼调查取证实证分析

赵亮

内容摘要：探索提起公益诉讼是全面推进依法治国进程中检察机关被赋予的一项神圣使命，而调查取证工作是检察机关提起公益诉讼的关键环节。本文从待证事实、举证责任、取证原则等方面对行政公益诉讼的调查取证工作做实证分析。

关键词：检察机关 行政公益诉讼 调查取证

本案例符合全国人大和最高人民检察院关于提起行政公益诉讼规定的形式要件：一是受案范围上，本案发生于生态环境和资源保护领域；二是案件来源上，本案系检察机关在履行审查逮捕检察职权中发现；三是程序要求上，本案经过诉前程序，行政机关收到检察建议后仍怠于履行职责，国家和社会公共利益仍处于受侵害状态。鉴于此，该县检察院拟作为公益诉讼人，以县林业局为被告向法院提起行政公益诉讼。

一、待证事实及证明标准

针对以上诉讼请求，我们认为本案待证事实有以下几点：一是县林业局对该企业监管过程中有违法行使职权和不行使职权的事实；二是由于林业部门怠于履职，该企业一直违法生产的事实；三是由于该企业违法生产，造成环境资源严重破坏，国家和社会公共利益受到侵害的事实；四是县林业局行政违法行为、该企业违法生产行为与国家和社会公益受到侵害的事实存在关联性。

证明上述待证事实，我们要首先搞清作为公益诉讼人提供的证据所能证明的事实得以作为法官裁断案件的基础所要达到的最低程度或者最低标准，也即证明标准和证明任务问题。最高人民法院《关于民事诉讼证据若干问题的规定》第63条规定：“人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出裁判。”同样，最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第53条规定：“人民法院裁判行政案件，应当以证据证明的案件事实为依据。”这说明我国司法实践中，民事诉讼和行政诉讼证据标准不同于刑事诉讼中的“排除合理怀疑”标准，它只要求法官就某一案件事实的认定依据庭审活动对证据调查、审查、判断之后形成相当程度上的内心确信即可，也就是我们常说的“盖然性规则”标准、“优势证据”标准。按照这一标准，对特定的案件事实负有举证责任的当事人必须提供足够的证据，达到“明显优势”的程度，才能卸除其举证责任，使法官作出对其有利的事实认定，这里的“明显优势”，不是100%的客观真实，而是一种相对真实。我们认为民事、行政公益诉讼不同于一般的民事、行政诉讼，盖然性规则标准是适用于民事、行政案件的最低限度的证明要求，而公益诉讼涉及众多复杂敏感领域，一定要秉承严格审慎的态度来看待和推进这项工作，因此我们认为公益诉讼人的证明责任应高于一般民事、行政诉讼的原告证明责任，其提供的证据证明相对真实确定性应更高，我们可称之为“高度盖然性”标准或“绝对优势证据”标准。

二、相关证据的调取工作

我国台湾学者陈朴生认为：“证据之调查，因其作用不同，分为形式调查与实质调查两种，前者，重在证据资料之收集，属于立证范围；后者，重在证据态度之发见，属于判断范围。”[1]我国学者一般认为证据调查属于实质调查，即“调查收集证据是指执法机关和律师为了证明特定的案件事实，按照法律规定的范围和程序，收集证据材料的法律活动”。[2]根据这一主流的观点，检察机关之所以提起行政公益诉讼，就是为了保护国家利益和社会公共利益免遭不法侵害，证据调查权是完成这一职责的重要手段。检察机关得以被授权以公益诉讼人身份提起公益诉讼，其中有一个重要因素就是检察机关享有证据调查权，更容易克服诉讼中的技术性障碍，容易获得胜诉，从而有利于社会公共利益的司法保护。调查核实是修改后《民事诉讼法》赋予检察机关的一项重要监督手段，该法第210条对此做了明确规定，《人民检察院民事诉讼监督规则（试行）》第65条至73条对调查核实权的适用条件、调查措施及程序方法等做了细化规定。

根据本案的待证事实和证明标准，检察院依法定职权可以采取查询、调取、复制相关证据材料、询问当事人和案外人、咨询专业人员意见、委托鉴定等措施，根据实际情况，例如到环保机关调取对企业的环境监管行政执法档案，涉及刑事犯罪的可以到公安机关调取了侦查卷宗，涉及立项的可以到发展改革部门调取企业项目立项审批档案等，询问行政机关有关工作人员、企业附近居民等并制作调查笔录，咨询环保业务专家对相关问题的意见，聘请高校环保专业的教授指导取证等，以上取证工作为下一步提起行政公益诉讼提供了充分的证据支持。

三、几点认识

（一）举证责任分配问题

举证责任分配问题至关重要，直接影响检察机关提起公益诉讼胜诉的几率。在民事诉讼中，采取的是“谁主张、谁举证”的原则，在行政诉讼中，行政机关负有证明其具体行政行为合法的义务，而行政相对人不承担证明责任。《行政诉讼法》第34条第1款规定：“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件”。实践中，有人认为，公益诉讼是一种特殊的诉讼，作为公益诉讼人的检察机关应该承担全部举证责任。我们认为此观点失之偏颇，公益诉讼的举证责任分担不能简单地搞一刀切、搞绝对化，而应考虑公平、经验规则等多种因素，根据待证事实需要来合理分配双方举证责任，不应过度加重公益诉讼人和被告任何一方的证明责任。

以环境公益诉讼为例，我们来具体分析：

（1）对于环境民事公益诉讼，主要应遵循“谁主张，谁举证”的原则。最高人民法院《关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第8条规定，提起环境民事公益诉讼应当提交被告的行为已经损害社会公共利益或者具有损害社会公共利益重大风险的初步证明材料，也就是说检察机关提起环境民事公益诉讼需要提供证明被告方污染行为与结果之间有因果联系的初步证明材料，根据《检察机关提起公益诉讼试点方案》要求，这种证据材料只限于初步证明效力即可。考虑到公益诉讼的特殊性，以及公益诉讼举证难的问题，上述举证责任也应设置例外，即检察机关承担主要的举证责任，但对于某些涉及非常专业的技术问题的证据，则由被告承担举证责任，证明其行为合法并与损害社会公益后果不存在因果关系。该解释第13条规定：“原告请求被告提供其排放的主要污染物，超标排放情况等环境信息，如果依据法律规定被告方应当持有或是有证据证明其应当持有而拒不提供的，同时原告主张不利于被告的，人民法院可以推定该主张成立”。《侵权责任法》第66条规定：“因污染环境发生纠纷，污染者应当就法律规定的不承担责任或者减轻责任的情形及其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任”。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条规定：“下列侵权诉讼按照以下规定承担举证责任：……（三）因环境污染引起的损害赔偿诉讼，由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任；……。”

（2）对于行政公益诉讼，应根据诉讼请求和待证事实区别对待：如果请求法院责令行政机关依法履行法定职责，根据《行政诉讼法》第38条规定，则不需提供证据支持诉求；如果请求法院撤销或部分撤销行政违法行为、确认行政行为违法或者无效，则需提供被告行政行为具有违法或可撤销的初步证明材料。对于一些行政机关部门内部规定或是涉及其他专业性知识的，则可以参照《行政诉讼法》第34条的规定由行政机关提供证明其行政行为合法的依据和证据。

（3）环境行政公益诉讼中，公益诉讼人还需提供行政机关违法行政行为与排污单位的污染行为有因果关系的初步证据，至于损害后果以及损害行为与损害结果之间的因果关系，则可参考上述环境民事公益诉讼中的举证责任。另外，对于证明排污单位的损害行为造成的环境损害结果以及二者存在因果关系的进一步证据，我们认为也可以待法院受理案件后，由公益诉讼人向法院申请调取证据，或是由法院委托相关鉴定机构作出鉴定意见。因为这部分证据，如果由公益诉讼人在诉前委托相关机构作鉴定，一是由“原告”委托作出的鉴定意见证据证明力小，二是鉴定机构往往都是环保部门下属机构，由“原告”委托被告来作出此类鉴定意见，难免有失妥当。

（二）取证原则问题

公益诉讼的调查取证工作应遵循以下原则：（1）依法规范原则。前面我们提到，民事、行政公益诉讼的证明标准应高于普通的民事、行政诉讼，因此对于证据的搜集、固定也应从严把握，做到取证形式和证据内容合法。比如，对某份执法档案的调取，一定要让提供人签名并由单位盖章，注明调取时间、证据页数、与原件一致等要素。（2）客观全面原则。要把能够认定案件事实的所有证据材料尽可能地搜集固定到位，因为有的关键证据如果调取不全会直接影响整个案件事实的认定。比如，在办理案件过程中，由于被诉机关档案资料管理混乱，对其执法档案的调取要向其讲明利害关系，帮助其一起梳理搜集档案材料。另外对于一些专业证据的调取，可积极吸纳社会力量，提高取证能力，为案件庭审做好准备，如邀请相关方面专家作为案件咨询人，协助调查取证。（3）稳妥慎重原则。检察机关提起公益诉讼，关注的是社会公共利益，但有时会忽视单个个体的特殊利益诉求，建议大家在调查取证时，要注意维护涉案单位正常的工作生产秩序。比如，到作为被告的行政机关单位和相关企事业单位取证，尽量不着检察制服、不用警车，最大限度地减少对其负面影响。

（三）诉讼环境问题

检察机关提起公益诉讼，关乎各方利益，因此要跳出检察看检察、干检察，妥善处理各方面关系，创造良好的诉讼环境，确保公益诉讼试点工作健康平稳推进。

首先，要协调好与地方党委、人大的关系。提起行政公益诉讼涉及复杂敏感问题，关乎地方稳定和发展，这项工作的开展离不开当地党委、人大的支持，所以要及时向地方党委、人大汇报检察机关提起公益诉讼试点工作的安排部署和开展情况，争取地方党委、人大的支持。

其次，要协调好与被诉行政机关的关系。2015年5月5日，习近平总书记主持中央全面深化改革领导小组第12次会议上强调：“党的十八届四中全会提出探索建立检察机关提起公益诉讼制度，目的是充分发挥检察机关法律监督职能作用，促进依法行政、严格执法，维护宪法法律权威，维护社会公平正义，维护国家和社会公共利益…要妥善用好诉讼这一监督方式…”行政公益诉讼的本质是通过诉讼的方式强化对行政违法行为的检察监督，其实是行政执法检察监督一种延伸，也是一种跟进监督。我们诉讼的目的是为了更好地促进其依法行政、严格执法，并且通过检察机关提起公益诉讼在一定程度上能帮助其减缓执法压力、增强其行政执法力度和效果。再次，要协调好与审判部门的关系，开展试点前，我们要与审判机关就公益诉讼案件的管辖、起诉、举证、审理、裁判等具体细节问题达成一致意见，建立协调配合机制，共同推进公益诉讼试点工作稳步开展。

最后，要处理好与诉讼利害关系人的关系。我国目前处于社会转型期、矛盾多发期，公益诉讼往往涉及某一个领域或者区域的群体性利益，处理不当，容易引发群体事件，尤其是民事公益诉讼的被告和行政公益诉讼中的第三人，诉讼结果直接关乎其切身利益。比如上述案例中，如果环保局败诉，该企业可能面临被关停或是停产整顿，企业工人可能会产生抵触情绪，因此，诉前一方面要做好风险预警评估及防范准备，另一方面可以通过有关方面积极做好企业及其工人的释法说理工作。

注释：

[1]陈朴生：《刑事证据法》，三民书局1983年版，第331页。

[2]江伟：《证据法学》，法律出版社1999年版，第243页。