有限公司（国企）增资扩股需注意的几个问题

◎ 李铮（湖南省联合产权交易所，长沙410000）

有限公司（国企）增资扩股需注意的几个问题

◎ 李铮（湖南省联合产权交易所，长沙410000）

党的十八届三中全会《决定》提出“积极发展混合所有制经济”，国企民企融合成为新一轮国资国企改革重头戏。而推进混合所有制改革的重要方式之一是对现有的国有企业进行增资扩股，引入有实力的民营资本，组建混合所有制企业，以此增强国有企业经营活力和市场竞争力，力促国有企业健康快速发展。

所谓“混合所有制企业”，从微观层面看，是指不同所有制性质的投资主体共同出资组建的企业。据有关资料介绍，在我国存在的混合所有制企业主要有三大类型：一是公有制和私有制联合组成的混合所有制企业。该类型可进一步细分为两种形式，一种是国有经济或集体经济与外资联合而成的企业，如中外合作经营、合资经营企业等；一种是国有经济或集体经济同国内私营经济联合组成的企业，比如国有企业引进民营企业参股，这应是混合所有制企业的主要类型。二是公有制与个人所有制联合组成的混合所有制企业，这包括国有企业股份制改造中吸收本企业职工持有部分股权的企业，以及集体经济实行股份合作制的企业中集体所有与个人所有相结合的混合所有制企业。三是公有制内部国有企业与集体企业联合组成的混合所有制企业，如城市国有企业与农村乡镇企业或城市集体企业组成的联合体，这是公有制企业之间的联合。混合所有制企业的形式随着社会主义市场经济的不断发展会进一步呈现更为多样化的趋势。

本文仅就以有限公司形式设立的国有企业进行增资扩股（引入民营资本）所涉及的相关问题作一简要分梳理、解析。

1　国有企业实施增资扩股的前置程序

有限公司实施增资扩股属于公司重大事项，因此在公司内部审批程序上更为严格。具有两名或两名以上股东的有限公司（国有企业）实施增资扩股，应当召开股东会做出决议，经代表2/3以上表决权的股东通过。一人公司的国有企业实施增资扩股（增资扩股后，不再为一人公司），则由该单一股东做出增资扩股的书面决定。国有独资公司实施增资扩股（实施增资扩股后，不再为国有独资公司），必须由国有资产监督管理机构做出决定。

国有企业实施增资扩股除完成企业内部审批程序外，还应当按照国资监管的相关制度和管理权限，向国有企业所隶属的集团公司或者国资监管部门报批或报备。国有企业的资产评估结果，还应当按照规定，向有权限的集团公司或者国资监管部门核准或备案。

2　国有企业实施增资扩股应当进场公开进行

《关于进一步规范国有企业改制工作实施意见》（国办发［2005］60号）明确规定，拟通过增资扩股实施改制的企业，应当通过产权市场、媒体或网络等公开企业改制有关情况、投资者条件等信息，择优选择投资者；情况特殊的，经国有资产监督管理机构批准，可通过向多个具备相关资质条件的潜在投资者提供信息等方式，选定投资者。

之所以要求国有企业进入产权交易机构公开实施增资扩股，广泛征集投资人，就在于以阳光透明的办法，全面规范国有企业增资扩股行为，防止暗箱操作，最大限度地通过产权交易机构的平台辐射效应进行充分招商，确保整个增资扩股活动公开、公正、透明，确保国有企业在实施增资扩股的过程中，国有资产不受到非法侵害，确保国有资产保值增值。

3　依法保护原股东的优先增资权

3.1优先增资权是原股东的法定权利

公司法第三十四条明确规定，“公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例优先认缴出资的除外。”该条规定实际上是赋予了实施增资扩股的企业原股东的优先增资权，该项权利是法定权利，受法律保护。实务过程中，就存在增资标的公司侵害原股东优先增资权，最终被人民法院予以纠正的案例：安某系A公司的股东之一。该公司召开多次股东会议，决议增加公司注册资本，却未通知安某等公司小股东参加股东会议。安某起诉要求确认自己在公司初始注册资本到现有注册资本的增资扩股过程中的优先增资权。江苏省金湖县人民法院判决安某对在被告A公司初始注册资本到现有资本增资扩股过程中，增加的注册资本中的相应股份享有优先增资权。当然，原股东可以自愿放弃自己的优先增资权（“权利可以放弃，义务必须履行”）。

法律之所以规定原股东享有优先增资权，是基于有限公司是人合性公司，在公司增资时，一方面须经代表2/3以上表决权的股东通过（特别决议），另一方面为了防止原股东的股权比例在公司增资后被稀释，因此规定原股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资，这样一来，至少能保证原股东的持股比例与增资前相同，从而没有削弱原股东的表决权。如果全体股东之前有约在先，不按照出资比例优先认缴出资的，从其约定，以充分实现公司治理的“意思自治”。

3.2如何保障原股东的优先增资权

国有企业实施增资扩股是在产权交易机构中公开进行的，其增资的最终成交价格可能是挂牌价格，也可能通过竞价形成溢价（最终成交价格高于挂牌价格）。在具体的实施过程中，如何保障原股东的优先增资权呢？

由于国有企业的公有制性质，决定了原股东即便要行使优先增资权，也应当按照增资扩股公告的规定，通过产权交易机构公开进行（主要是通过公开的进场挂牌交易形式，确定增资股权对应的成交价格，避免出现直接作价给原股东，带来是否存在利益输送等难以澄清说明的问题）。

公司法及其司法解释，在流程操作层面，对原股东如何具体行使优先增资权没有更进一步的规定。就如何具体行使优先增资权尚无定论。笔者认为可按如下程序操作（假定：某国有企业拟增加100万元注册资本，挂牌单价为2元/1元注册资本，只有1名股东甲公司行使优先增资权，甲公司实缴的出资比例为50%。公司全体股东对股东优先增资权无特别约定）：

产权交易机构接受委托，按照增资标的公司的要求，发布增资扩股公告，在公告中明确，原股东甲公司将按照实缴的出资比例（50%）优先认缴本次增资数额。原股东认购后，剩余的增资数额由投资人进行认购。如果原股东临时放弃增资，则投资人可认购全部增资数额。

若在公告期内只征集到原股东甲公司以外的一名投资人的，则成交价格的计算公式为：认购数（多少元注册资本）×2元/1元注册资本。首先应由原股东甲公司行使优先增资权，认购100万元注册资本中的50万元注册资本，交易价款为100万元。剩下的50万元注册资本，则由另一投资人予以认购，交易价款为100万元。

若在公告期内征集到两个或两个以上的意向投资人的，则采取网络竞价的方式确定投资人，报价最高的认购单价为成交单价（假定报价最高的认购单价为2.5元/1元注册资本）。则确定成交单价后，首先由原股东甲公司行使优先认购权，认购100万元注册资本中的50万元注册资本，交易价款为125万元。剩下的50万元注册资本，则由报价最高的投资人认购，成交总价款为125万元。

当然，还有一种情况就是：经公开征集，最终没有征集到意向投资人。在这种情况下，原股东是否可进行认购？这需根据增资标的公司股东会通过的具体增资方案来确定。实际上，任何一个原股东都可以普通投资人的身份参与增资，但公司股东另有约定的除外。

如果增资标的公司为非国有企业，则增资扩股的形式会灵活很多，无需履行上述复杂的程序。比如，在对外实施增资时，可先让原股东行使优先增资权，原股东进行增资后，再对外实施剩余部分的增资。

3.3优先增资权与优先购买权有明显差异

需要说明的是，原股东的优先增资权与优先购买权是有明显区别的。优先增资权目的是防止原股东原有股权比例被稀释，如果原股东不放弃行使优先增资权，则其增资是“势在必得”（否则股权比例必被稀释），并不强调是否是“同等条件下”这一行使权利之前提。而原股东的优先购买权，则强调“在同等条件下”，该优先权相对普通竞买人而言，仅“略有优势”。从这个角度分析，原股东的优先增资权比优先购买权的“优先级”更高。

3.4优先增资权不得转让他人

此外，原股东的优先增资权不得转让给他人。其原因在于：原股东的该项权利，是具有“人身性”的，该权利依附于原股东的这一特定身份。法律赋予原股东的该项权利，目的在于保障公司增资时原股东的股权不至于被稀释，说得更明白些就是，相对于股东以外的其他人，原股东具有法律上的这种“特权”。但一旦这种“特权”脱离原股东的身份，就失去了存在的基础。因此，原股东的优先增资权不得转让给他人。

4　关于增资扩股协议的签订主体问题

在增资扩股协议的签订主体上，常见的是公司全体股东、增资标的公司以及投资人共同签署《增资扩股协议》。但在增资标的公司获得公司股东充分授权的情况下，《增资扩股协议》也可由增资标的公司与投资人签署，原股东可不直接参与协议的签订。

在实务工作中，还需注意以下几个具体问题：

一是如果《增资扩股协议》的内容涉及到增资后公司治理结构、投资计划等重大事项，而增资标的公司并未获得公司股东的充分授权，则《增资扩股协议》应当将原股东纳入签订主体，否则，增资标的公司与投资者签订的《增资扩股协议》将存在重大法律瑕疵。对于一些重要的公司经营安排，最好的办法是通过增资后的股东会进行审议表决。《增资扩股协议》不能约定应由股东会决定的事项。

二是要求所有的原股东参与签订《增资扩股协议》也是很困难的。比如，某公司增资扩股事项，已经代表2/3表决权的股东通过，但另外1/3表决权的股东投了反对票，坚决反对增资扩股事项。很显然，在这种情况下，要投反对票的其他股东在《增资扩股协议》上签字盖章，是不现实的。

三是关于投资人特定违约事项的处理。比如，投资人未按照约定将增资款项支付到增资标的公司指定的银行账户，则应当承担相应的违约责任。而该投资人应当向谁承担该违约责任呢？基于违约（合同）的相对性原理，投资人与增资标的公司构成增资关系，投资人就上述违约事项，应当向增资标的公司承担违约责任，而不是向原股东承担违约责任。当然，如果原股东与投资人在《增资扩股协议》中有其他相关约定，发生违约情形时，则应向相对方承担违约责任。总之，要视具体情况确定应向哪方承担违约责任，不宜一概而论。