中国历史语境下关于契约自由的几点思考

郑果

【摘要】英国法学家梅因曾做过著名论断：“我们可以说，所有进步社会的运动，到此处为止，是一个从身份到契约的运动。”1这堪称揭示社会发展动因的经典论断。在人类社会诞生以来的几千年历史长河中，契约一直扮演着一个无处不在，有时却又无影无踪的神秘角色。有学者说：“中国是世界历史上出现契约关系和契约制度最早的国家”。契约关系和契约制度本身是两个不同的问题，契约关系出现最早并不意味着就形成了世界上最早的契約制度。在中国特殊历史语境下，契约自由和契约制度才初见端倪。

【关键词】契约自由；民主社会；历史语境中图分类号：D92

文献标识码：A

文章编号：1006-0278（2015）03-073-02

一、契约要旨

在中国古代，契，本意为刻；②约，本意为绳索，亦有缠束之义。@契、约两字相连，在古代人生活之中，就是指事先约定好一些事项，然后用刀等工具，将这些约定的事项刻在树木或者金属之上，以此作为约束双方信守承诺的凭证。在历史文献中，记载契约的称谓有很多，比如：判书、质剂、书契、约契等等。这些最早在《周礼>《易经》《战国策》里而都有零星记载。

在西方法文化中，历来有“公法”和“私法”之分。受此影响，法律意义上的契约也有“公法之上的契约”和“私法之上的契约”两大类。公法之上的契约意指个人与国家之间的契约，是将契约观念引入政治领域的结果。公法之上的契约当以卢梭的《社会契约论》为代表。而私法之上的契约是指个人与个人之间的契约，不涉及国家公权力，是处分和行使私权的结果。

笔者认为，白人类社会产生时起，就会因人与人之间生活交往的频繁化，以及身份关系的复杂化而出现契约关系，因此从这个意义上讲，契约关系是人类社会发展的产物。是故，要断定哪个国家最早出现契约关系是很难考证的，学者们不能妄下定论。正如前述，契约制度有别于契约关系，契约制度必须是契约关系发展到一定阶段，由国家制定或者虽未制定，人们在生活中普遍实践并认可的惯例所形成的一种规则。

二、中国历史语境下的契约自由

中国现代契约自由从1978年的改革开放才刚刚开端。为何刚刚初见端倪，笔者以为，在改革开放之前，中国社会中虽不乏契约关系的存在，但现代意义的契约自由在中国的产生才刚刚开始。

（一）几千年的封建统治形成了根深蒂固的身份等级制度和宗法制

身份等级制度和宗法制的基本内涵就是人与人之间是有身份差别的，比如父父子子、君君臣臣。这种架构在人与人之间的身份关系使人们不能自由平等的进行商品交换，随意的“讨价还价”。封建时期的身份关系到现在就演变成学者所称的“熟人社会”，尽管两者之间有所不同。比如，现在人与人之间的身份等级差别已经不复存在，但是身份关系依然存续。在熟人社会里，同样缺乏讨价还价的空间，也没有国家法律全方位的“侵入”。

（二）封建社会“天下为公”的意识形态是中国社会出现契约自由和契约文明的最大障碍

在封建集权统治之下，皇帝居高临下，社会结构分成三六九等，人与人之间并不是平等和自由的。“天下为公”的社会意识形态同样是磨灭个人意识，忽视私权的。为什么千百年来，在中国的社会意识形态里，国家利益高于一切，公共利益和集体利益高于个人利益？这是因为，历来中国就处于一个“大政府，小社会”的形态，政府主导型社会磨灭了个人私的意识。④整个社会对私权保护不够，而又过于偏袒公权。在国家和集体高于个人的压制之下，做为个人哪里还有充分的白由进行商品交换，平等的进行民事活动。

（三）几千年落后的小农经济和重农抑商政策严重压制了资本社会的萌芽，人与人之间进行契约交易的空间严重受限

虽然，中国古代曾出现过“贞观之治”、“康乾盛世”等极盛时期，但是这样的极盛时期并没有从根本上改变社会性质，改变的结果不过是人们生活变得丰衣足食，安居乐业，但束缚白由和平等的制度和观念依然存在。即使人们生活丰衣足食，有更多的剩余商品可以进行交易，但盛世在历史长河中往往昙花一现，屈指可数。自给自足的小农经济终究成为了束缚中国资本主义萌芽和商品经济出现的罪魁祸首。

当西方国家的坚船利炮打开了封建帝国的大门，清政府为挽救危在旦夕的统治政权，在国家立法和制度建设等方而做出了“垂死挣扎”。其中，就包括《大清民律草案》，但由于完成时间已是1911年，因清王朝的迅速崩溃而夭折。民国时期，也有一些民法典的颁布和施行，但都由于历史传统和历史局限，现代意义上的契约自由并未形成。

从新中国成立后到改革开放前，全国性的立法工作开始进入国家政治生活。但民法方而的立法仍相当有限，民事基本法只有一部《婚姻法>，除此之外就是一些零星的法规和条例。有法律并不意味着有法治，即使制定再多的法律条文，如果没有切实得到实施，权利没有得到法律的切实保障，法律将形同虚设。所以，即便是改革开放以前，国家制订了再多的法律法规，但在计划经济体制之下，民法所倡导的自由、平等、公平、诚信等价值仍受到制度的严重阻碍。

改革开放之后，民事方而的法律法规开始大量制定和实施，国家权力的触角逐步从社会的各个层而逐渐退出，私营企业和乡镇企业如雨后春笋般出现在中华大地。人与人之间才开始有了较为白由的经济交往，现代意义上的契约自由初见端倪。为何是“较为白由”呢？笔者认为，虽然社会开放了，人们可以走向国际社会，商品可以进入国际市场，但阻碍人们自由交往和制度并没有被完全废止，比如城乡身份差别制度、严禁农民进城、收容制度等等。广大农民不能白由进入经济高速发展的城市，结果只能是城乡差距日益拉大。

三、在建设中国特色社会主义民主法治国家背景下契约自由的再思考

根据卢梭的社会契约论原理，社会上的每个人让渡出自己的一部分权利共同组成一个强大的国家，以此保卫自己的权利。换言之，国家是全社会的人民通过订立契约让渡白己的一部分权利而组建的。这在西方法文化中，叫做“公法意义上的契约”。通过社会契约建立的国家就是民主社会的雏形，人民可以根据白己的喜好选择白己的国王，罢免白己的讨厌的君主。其实，此时的国王和君主并不是国王和君主，而用人民财产权和人身权的“守卫者”更为贴切。无论在古代还是现代，无论是中国还是国外，常见的情形却是：政府由人组成，他们在保护人的同时，也在“吃人”。在中国的城市化、现代化进程中，“赶农民上楼”“强拆队”“唐福珍”屡见不鲜。这样的称呼已不仅仅代表着其原本的意义，它己成为一种符号，成为历史的脚注。当这样残酷的命运降临在每一个中国人的头上时，我们能做的就是改革。

在中共十八届四中全会作出全而推进依法治国重大决议的背景下，所谓的改革不仅仅是经济层而的，更为重要的是政治体制和法律制度层而的。不管是经济体制改革还是政治体制、法律制度改革，核心都可以理解为契约自由。在经济体制方而，要改变计划经济体制残存的缺陷，放宽市场准入的门槛，让更多的民事主体有权利白由进出国内和国际市场，让人们享受改革开放带来的福利。在政治体制和法律制度改革方而，就是要大力推进民主法制建设，让人民在政治生活中有发言权，让国家和政府能够听到他们的声音，同时政府要简政放权，“重新发现社会”的力量。因此，这既包括公法的契约也包括私法的契约。尽管改革开放为全社会的经济交往扫清了诸多障碍，契约自由开始初见端倪。但历史和现实的诸多因素，依然对契约自由的产生和发展形成威胁。如何做出进一步改革，笔者认为有以下几个方而：

（一）加快政治体制改革，从“大政府小社Aj过渡到“小政府大社会”

目前，最能概括中国发展状况的一句话就是“中国处于转型期”，确实，我们正在从计划经济向全方位的现代意义的市场经济转型，政府正在从权力主导型政府向服务型政府转型。而最为关键的就是政府职能转型，这是从上而下的改变，只有体制转型了，人民才有途径救济权利，为自己谋幸福，才不会出现诸如以死相抗的唐福珍的悲壮惨剧。从“大政府小社会”向“小政府大社会”的过渡意味着，国家权力触角的收敛，人民能有更多白由和平等的空间。

（二）完善立法，清退国家干预私法自治的权力触角

《行政许可法》可以说是一部限制行政权力的法律，其颁布和实施对于市场经济的建设和发展具有积极的促进作用。但是立法上的不足，依然为数不少。比如，《合同法》规定一些合同必须经过国家有关机关审批或者登记后方能生效、法院有对原告撤诉的请求予以驳回的自由裁量权等等。这都是国家权力干预私权，干预契约自由的法律规定，对于那些可有可无的审批程序，应当通过立法予以废除。法律不仅仅要减少国家权力对契约自由的干预，与此同时还要积极倡导和保护契约自由，让社会成为一个自由有序，诚实守信的公民社会。倡导和保护契约自自，何尝不是改变当前社会诚信体系崩溃，人人白危的一剂良方？

（三）彻底消解传统身份文化对人们心灵的禁锢，彻底打破传统身份体制对社会资源的不合理配置，营造自主平等、生动活泼、宽松和谐的社会经济生活环境，这是契约社会形成的必要前提

在社会主义市场经济条件下，契约仍然是民事主体参与社会经济交往活动和进行物质利益交换的最普遍、最基本的形式。契约社会是充分体现自由和平等精神的自治社会，它要求发挥市场在资源配置中的基础性作用，允许包括劳动力资源在内的社会资源的自由流动，实现社会资源的优化配置。目前，我国已经放宽“农转非”的政策，但是城乡有别的户籍制度依然存续，有差别的对待就意味着歧视，“同命不同价”便是明证。排除这样的障碍，需要深化经济体制改革，拆除经济生活中种种身份体制的樊篱，使进入市场的民事主体享有平等的地位和机会参与市场竞争，真正实现通过市场机制而不是通过权力身份关系来配置社会资源，切实给各种民事主体创造自由选择、公平竞争的社会环境。缺乏这一重要前提，契約自由就不可能生成。而且，社会主体自由平等地参与社会经济生活，成为社会经济生活的主人，是社会主体自由平等地参与国家政治生活，成为国家政治生活主人的前提和基础。

在中国语境下，为建立契约自由所做的努力必须是全方位的，既从上而下，又从下而上，更多的则是从上而下。契约自由的精髓就是自由和平等，只有自由和平等得到实现和保障，才谈得上契约自由。市场经济的要旨也是自由、平等竞争，所以市场经济和契约自由是相通的，没有契约自由的社会不可能建立起真正意义上的市场经济，而市场经济体制的确立反过来又促进着契约自由的深化和契约文明的新纪元。

眼下的中国，社会生机初现。一切正如罗曼-罗兰眼里当年的法国：“我明白了我的力量，明白了我的民族的力量。我们只要等洪水退下去。法兰西的质地细致的花岗石决不会因之剥落的。在洪水带来的污泥之下，我可以教你摸到它。眼前，东一处西一处，有些岩石的峰尖已经露出水而了。”⑤

注释：

①[英]梅因.古代法[M].商务出版社，1959：97.

②③李倩明国时期契约制度研究[M].北京大学出版社，2005

④⑤熊培云.重新发现社会LM].新星出版社，2011