日德刑法视角下正当化事由的正当化根据

严有才

【摘要】正当化事由的正当化根据，是理论界错综复杂的一大难题，借日德刑法学界的视角对比分析正当化事由原理性学说的法益衡量说、目的说、社会相当性说。法益衡量说有客观归责之嫌，难以界分正当防卫杀人和故意杀人的区别。目的说又过分强调主观，不能说明正当防卫过当、紧急避险过当入罪的情形。社会相当性说，糅合法益衡量说和目的说，做到主客观一致，符合我国国情。

【关键词】正当化事由；正当化根据；法益衡量说；目的说；社会相当性说

中图分类号：D99

文献标识码：A

文章编号：1006-0278（2015）03-070-03

一、正当化事由和正当化事由根据简述

正当化事由的根据，即“正当化事由的正当化根据”，研究的对象是正当化事由基于何种原因能够被正当化从而得以出罪，不会受到各国刑法典的否定性评价。它与正当化事由的本质是抽象与具体的关系。正当化事由的研究有助于对正当化事由的体系化，同时在探讨个别正当化事由的要件时，能够对其在解释论上的方向有所统制。①正当化事由的根据是正当化事由最核心的问题。对于正当化事由的根据这一称谓，也存在诸多表述：德国学者称之为“使构成要件该当行为合法化的一般基础”；日本学者谓之“违法性阻却事由的本质”，或者使用“排除违法的一般原理”的提法；我国大陆学者一般使用“正当化事由的根据”这一表述。②虽然用语上存在不同，但学者们所探讨的内容是相同的。本文采用我国大陆通行的表述。

二、正当化事由的种类界分

大陆法系的违法阻却事由即排除违法性，在我国被称之为正当化事由，就是例外的排除或者消除符合构成要件行为的违法性。

（一）日本采取排除违法性事由和超法规事由的二分法

成为排除违法性根据的事实就是排除违法性事由（正当化事由），关于排除违法性事由（正当化事由），日本刑法理论界的通说可以分为刑法典中所规定的排除违法性事由（正当化事由）和超法规的排除违法性事由（正当化事由）。排除违法性事由（正当化事由）的种类有，正当行为和紧急行为。正当行为可以分为法令行为、业务行为以及其他正当行为（如，被害人的同意、社会相当性行为等）；紧急行为包括正当防卫和紧急避险，同时还包括白救行为和义务冲突行为（另说是社会相当性的行为）。

（二）德国多采取列举式，分别界定正当化事由的种类

德国学者的分类中，更多的是列举。包括诸如“基于公务员的职权行为及相关情况”、“逮捕权”、“官方权和强制权以及官方批准”等观点，与日本学者的观点本质上大同小异，只是对被允许的危险论采取了不同的定位。

所谓被允许的危险，是19世纪末从德国发展起来的一种理论，它的标志性口号是“如果禁止 -切危险，社会就会停滞”。被允许的危险理论是以对社会有益为由而允许的高速交通、医疗、科学实验、体育运动等具有法益侵害危险的行为的理论。被允许的危险理论所坚持的是即使付出一定牺牲也要以科学发展等社会整体的利益优先的价值观。③是“指社会生活中不可避免的伴有侵害法益的危险行为，由于其对社会有益，所以该危险在法律上被允许的情况。”④在德国，它是作为部分正当化事由共通的正当化根据。该理论是在新过失论批判旧过失论的过程中发展起来的。“被允许的危险概念的重点在于，与其说是针对各种具体的实体性要件，不如说是针对各种合法化事由的共同结构原理”。⑤‘‘对许可的风险，不能认可它是一个白立的法律手段，它更多地是对于那些结构上有着不同情况的一个汇总性的概念，……”。⑥这样，学者们往往将其与各种正当化事由并列讨论，但并不认为其是独立的正当化事由。

（三）我国借鉴日本刑法学界，对正当化事由进行种类归属

在我国，陈兴良教授将正当化事由划分为：1根据法律对正当化事由是否有规定，可以把正当化事由分为法定的正当化事由和超法规的正当化事由；2.根据正当化事由的性质，还可以把正当化事由分为紧急行为与正当行为。田宏杰教授的分类则是：1以法律依据为标准分为法定的正当化事由和超法规的正当化事由；2以行为发动时的情态为标准分为常态的正当化事由和紧急的正当化事由；3.以所昭示的价值意蕴为标准分为积极的正当化事由和消极的正当化事由，前者对社会有益，后者难谓对社会有益，只是为刑法所放任。⑦

三、正当化事由的根据

正当化事由的根据，是正当化事由理论中，最为重要的问题。各国刑法学界的学者对此都做了深入的研究。以日本学界为代表的，通说认为推定同意排除违法性，但是有关阻却违法性的原理的见解却是多种多样的。

（一）法益权衡说一着眼于结果无价值视角的探讨

法益权衡说是作为正当化事由的根据而被提出来的，具有说服力。法益权衡说着眼于利益权衡，认为正当防卫与紧急避险等正当化事由都是法益冲突的结果，在法益冲突的情況下，应当进行法益比较，保全重要法益而牺牲次要法益。法益衡量说具体包括两个原则：其一，优越的利益原则，即在法益冲突的情况下，对侵害法益和保护法益进行比较衡量，如果后者比前者优越就认为不违法。其二，利益不存在原则，即在被害人同意的场合，由于不存在值得保护的利益因而不违法。@

1日本学者着重不同法益之间的比较衡量

日本，正当化事由的根据很难说有通说。大体上，自认为结合目的说与法益衡量说的社会相当性说是有力说，但是，因为主张结果无价值论的学者也很有势力，法益衡量说同样是极有分量。日本佐伯、平野、吉川、内藤、曾根等学者主张在不存在法益以及法益相冲突的场合，牺牲价值价值较小的法益以保护价值较大的法益的法益冲突说和优越利益说存在合理性；甚至对“难以说明正当防卫的合法性”这样的责难，前田雅英都以法益衡量说的立场作了回应：在正当防卫的场合，可谓侵害他人之人的法益在当时系显著地减少，因此承认正当防卫系阻却违法事由类型之一。

2德国学者注重结果利益的最终衡量

德国在正当化根据上的通说是将目的说与法益衡量说相结合的学说，这与其行为无价值二元论占据绝对主流密不可分。但法益均衡说在德国慢慢演化发展，在其国内刑法学界或多或少具有一定的影响力。德国学者绍尔认为，各种活动（举动、行动或不作为）虽在一般会产生有害于国家共同体之伦理，但如果产生其他更多的利益时，该行为即为适法；德国罗克辛则认为如果要解决阻却违法事由的刑事政策机能在社会上的纠结，应系任何以社会相当性的角度适当地规制一方与他方之利益的问题。

3.我国学者提出“包括的利益均衡”观念，主张多元化的比较利益

我国张明楷教授认为法益衡量说的具体原理是利益阙如的原理与优越的利益的原理，并提出了“包括的利益均衡”的观点，强调这种“整体上”的评价，认为法益衡量说并非主张只是考虑行为的结果、法益的价值，而是主张也考虑事态的紧迫性、行为的必要性、手段的适当性等，但这样“包括性”考量的目的是考察行为所具有的法益侵害的危险性，而不是行为本身的反伦理性。⑨

从上可以看出，尽管日本、德国和我国大国，在考量法益时选择着手的路径和关注点有差异，但是殊途同归，都是一场不同利益体之间的博弈。

（二）目的说——考量行为价值的视角分析

目的说是关于正当化事由根据的又一种学说。不同于法益权衡说着重于结果的价值，目的说更倾向于考虑行为的价值。这里的目的是指国家所承认的人类共同生活的目的。即此说认为，违法性的本质是违反国家所承认的共同生活目的。因而，倘若对于法益侵害或法义务的违反系出自于达成国家所承认的共同生活目的的，其行为不能认为是违法的。目的说又可以分为衡量型目的说和重视手段型目的说。在衡量型目的说看来，所谓“为了正当目的而采取的适当手段”，意味着目的的客观价值与手段所产生的法益侵害的比较衡量。重视手段型目的说则强调手段的伦理性，不管目的如何正确，如果手段不被允许时，则不能认为是正当化事由。⑩

1.目的说过于强调国家意志，干扰市民社会，受到日本学界的批判

在日本，学界认为，目的说过于强调国家意志，在按照目的说的标准的场合，具有为了实现“国家所承认的共同生活的目的”，通过裁判将国家的道义标准，强加给国民个人的危险（道德主义）。@这无疑使得国家对市民社会的操控力度过大，不利于市场社会的白由运转。同时，目的说中的目的判断标准也是模糊不一，“所谓共同社会中的生活目的，这种观念本身是模糊的，在实际适用上会有很多困难”。12而且，几乎没有实用性。

2.主观上正当化要素的有无，日德两国存在差异

同时，目的说其实质内涵所囊括的“目的正当”这一重心作为正当化事由的根据是否存在合理性，在日德两国刑法学界有不同的见解。“目的正当”即主观上具有正当化要素。在日本，对主观的正当化要素，存在必要说和不要说之争。不要说基本上占据通说地位。13不要说是结果无价值论者的主张。只要缺乏法益侵害及其危险，无需考虑主观要素，就能成立正当化事由。德国的通说是肯定主观的正当化要素，认为支撑行为出罪化的本质依据是具有正当的目的。罗克辛教授在其著作中明确表示：“根据本书所代表的、也许还是占统治地位的意见，对于正当化来说，原则上有这一点就足够了：行为人在客观上是在被正当化的范围内，但是在主观上是在对正当化状况的认识中行为的”。

3我国对主观上正当化要素采用必要说

目的说在我国流传度不是很广，在认定主观上正当化因素有无说，我国通说观点认为：防卫意识、避险意识似乎是正当防卫、紧急避险的必要条件，难以认为缺乏防卫意识、避险意识的行为是正当防卫、紧急避险。

尽管目的说在日本和德国都有倡导响应着，例如日本木村龟二主张为了正当目的而使用相当手段的目的说。德国学者李斯特也持目的说。但日德两国，更多的却对目的说持逆反意见。因为目的说难以解释正当防卫过当、紧急避险过当情形下，尽管目的正当，却要纳入刑法責难的情形。

（三）社会相当性说——引入伦理评价因素，注重行为价值考量

社会相当性的观念是基于一种动态的、相对的立场，对正当化事由的根据加以把握。社会相当性说以“行为在历史形成的社会生活秩序的框架之内，为该种秩序所允许”作为正当化事由的根据。即便有侵害法益的情事发生，但如果行为具备社会相当性，也是适法的。社会相当性的判断，应从目的的正当性、手段的正当性、法益的均衡性等方而进行，以使社会相当性的判断标准明确化、具体化。在“二元论”中，“社会相当性”是一个举足轻重的关键概念。14

1社会相当性学说发展为日本学界的主流学说

糅合利益衡量说和目的说，引入社会伦理评价要素的社会相当性说在日本受到团藤重光、福田平、藤木英雄、大琢仁学者推崇。如大塚仁认为“这种思想是与上述行为无价值论联系的、把目的说和利益衡量说加以综合考虑的立场。因而，我想完全可能把它解释为违法性阻却事由的一般原理”。大谷实认为：从违法性的实质是违反社会伦理规范的法益侵害的立场来看，侵害法益的行为只要具有社会相当性，就排除违法性，因此，社会相当性说基本上妥当。但是，因为没有引起法益侵害结果的时候，就不违法，在此场合，根据“没有法益侵害，就不违法”，即法益侵害必不可少的原则，不用考虑有无社会相当性，就排除违法性。所谓社会相当性，是指行为属于社会伦理秩序范围内的性质。具体来说，就是包括结果的法益侵害在内，该行为在各个日常生活的领域中，具有日常性和普遍性，为健全的社会一般观念所容允。社会相当性是以存在法益侵害为前提的观念，因此，不是从结果法益侵害性中考虑独立的行为价值，社会相当性说和法益均衡量说或优越利益说之间并不矛盾。

2社会相当性学说不符合罪刑法定明确性要件被德国摒弃

然而在德国，社会相当性这一学说受到很多学者的抨击，已经被德国刑法界摒弃。社会相当性说的倡导者是德国学者威尔策尔，其主张的社会相当性，是“符合一般人所普遍认可的伦理规范”。除此之外，社会相当性的概念还有“不偏离社会生活中的常规，或者说是为健全的社会一般观念所容允”。和“在社会生活当中，为社会一般观念所认可的具有相当性、典型性，并在日常生活中反夏进行”。社会相当性概念模糊，定义不清，这与罪刑法定所衍生出来的成文性、明确性相悖，这是受到诸多学者诟病的缘由之一。

同时，有关社会相当性的内涵概义，其倡导者威尔策尔就经历了将其作为构成要件阻却事由——违法阻却事由——构成要件该当性范畴这样的反复。逐个展开分析观之，首先构成要件阻却说。按此定位，只有超出社会相当性的行为才是符合构成要件的，这是威尔泽尔早期的观点，但却遭到德国刑法学界的强烈批评。如迈耶批评道：构成要件的范围系由各个条文而定，社会相当性的内容只不过是由习惯法予以理解，这样就有使刑法解释暖昧化的危险。随后，威尔泽尔提出了违法阻却说。即展开开放的构成要件理论，将社会相当性作为正当化事由，迈向违法阻却的机能。就是把社会相当性当作违法阻却事由，而不再是阻却构成要件的要素，具有停止违法推定的机能。最后，威尔泽尔提出了阻却构成要件该当性。即为了维护法的安定性和明确性，有必要尽可能地使违法阻却事由类型化。同时，类型化的社会相当行为阻却构成要件该当性，即社会相当性是作为解释个体化的构成要件要素的解释原理。繁多的定位，使得社会相当性无论是理论界还是实务界，都难以区分开来，进而准确的对其适用。因此其遭到的反叛声音越来越多，最终在德国逐渐被废止。

3.我国对社会相当性理论存在的合理性依旧争议

在我国，社会相当性理论是否有存在的必要，也存在着肯定说与否定说之争，目前还没有明确的、较统一的说法。否定所持观点与德国刑法学界观点类似，认为社会相当性不具有适用性，其界限模糊，很难把控，难以区分其与实质违法和超法规事由的界限。肯定说认为，超法规的阻却违法事由可以分为固有意义的事由，即违法完全被阻却的事由，及广义的超法规的阻却违法事由，即违法不完全阻却但违法性减低的可罚性丧失的事由。超法规的阻却违法事由的适用既严格要求补充性，则该等事由鲜有适用的余地，故不能不承认社会相当性的理论以为补救。

从上述比对探讨分析，更认同社会相当性理论作为正当化事由的正当化根据。法益权衡说中：如果只考虑法益侵害，这必然会节省司法成本。但是这样的模式下，必定会造成只注重客观而忽视主观因素的误区，使得过失杀人和故意杀人在立法模式下等不到合理的区分，与我国主客观相一致背离。同时，法益之间的相互博弈，得出一法益由于另一法益，缺乏有力支撑。目的说中：一味的强调目的正当，难以解决正当防卫过当、紧急避险过当而需入罪这一司法实践。只有将法益权衡说和目的说糅合在一起的社会相当性说，做到了主客观相一致，才能客观公正的衡量罪责，这也是其能成为正当化事由的正当化根据的最本质原因。至于有学者提出，社会相当性中的“相当”，使得适法者立场摇摆，主要是忽略了社会相当性是以目的正当作为出发点的。我们需要做的只是细化“目的正当”的具体规则，而不是对社会相当性学说进行全盘否定。

四、结束语

通过上述行文构架，初步梳理了日德刑法学界有关正当化事由的理论学说。对违法性实质的不同认识，导致正当化事由根据的多样化，很多国家对正当化事由的根据都具有争议，日德刑法学界也不例外。尽管正当化事由的系列研究较为复杂，但因为其在刑法理论学界占据不可动摇的地位，因此，对正当化事由的研究是不容松懈的。我国张明楷教授对违法主张法益侵犯说，在这一基础上其所倡导的正当化事由的根据也就是法益衡量说。而陈兴良教授主张违法的社会行为相当性，沿袭日本学界的学术思想，具有可推敲性。

注释：

①余振华著刑法违法性理论[M]北京：元照出版有限公司，2001：42.

②陈兴良.正当化事由研究[J]法商研究，2000（3）

③陈家林著.外国刑法通论[M].北京：中国人民公安大学出版社，2009.239-240

④[日]大谷实著刑法讲义总论（第2版）[M]黎宏，译北京：中国人民大学出版社，2008：252.

⑤[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特德国刑法教科书[M].徐久生，译北京：中国法制出版社，2001：485

⑥[德]约翰内斯-韦塞尔斯德国刑法总论[M]李昌珂，译.北京：法律出版社，2008：161

⑦田宏杰刑法中的正当化行为[M]北京：中国检察出版社，2004：84-92

⑧陈家林外国刑法通论[M].北京：中国人民公安大学出版社，2009：278-279

⑨张明楷.刑法学（第三版）[M]北京：法律出版社，2007：173.

⑩张明楷.外国刑法纲要（第二版）[M]北京：清华大学出版社，2007：151

11[日]曾根威彥.刑法学基础[M]黎宏译.北京：法律出版社，2005：95.

12[日]大塚仁犯罪论的基本问题[M].冯军，译北京：中国政法大学出版社，1993：136

13张明楷夕国刑法纲要（第二版）[M]北京：清华大学出版社，2007：153-154

14黎宏刑法总论问题思考[M]北京：中国人民大学出版社，2007：22