民间法的话语反思及其功能拓展

陈 斌

（杭州师范大学 沈钧儒法学院，浙江 杭州311121）

一、引言：由一则批判说起

民间法研究在中国的兴起，已有时日。若以首届全国“民间法·民族习惯法”学术研讨会召开之日起算，也已十一年。作为集中呈现民间法研究学术成果的《民间法》已出版十三卷。当然，这还不包括早期的相关研究。①① 如梁治平先生早年对习惯法的研究，应当说是比较早地涉足该领域的。其代表作《清代习惯法：社会与国家》于1996年由中国政法大学出版社出版，距今已近二十年，类似的如苏力.法治及其本土资源［M］.北京：中国政法大学出版社，1996.在过去的十余年中，民间法研究的学术总量显著增长，在研究路径与学术视野上，初步形成独特的学术风格。②② 如我国法理学者谢晖教授认为，民间法的研究存在六种不同的学术观点和三种不同的学术方法。就学术观点而言，大体有法律文化论、本土资源论、民间规范论、纠纷解决论、生活方式论、非正式制度论。就学术方法而言，大体可以概括为范式建构论、社会实证论以及制度实证论。参见：谢晖.我国民间法研究的现状与展望［EB／OL］.（2012-09-16）.http：／／www.civillaw.com.cn／article／default.asp？id=51180.此外，其亦认为，民间法研究有两种不同的学术视野：一是社会人类学视野；二是法学视野，参见：谢晖.论民间法研究的两种学术视野及其区别［J］.哈尔滨工业大学学报，2012（2）：30.近来青年学者张建认为，既有的研究类型可以划分为价值法学方法中的民间法研究与社会实证方法中的民间法研究。参见：张建.民间法研究的理论反思——从公共性重构过程中民间法可能贡献切入［J］.甘肃政法学院学报，2015（1）：22.无论如何，在当代中国法学知识格局中，民间法研究都已经成为不可忽视的知识生产场域。

如果从内部视角对民间法研究理路予以认真梳理，可以清晰地看出，对民间法研究的反思，几乎与民间法研究的展开同步进行。已有的研究中，不仅有对民间法研究方法的反思，而且也有对民间法研究价值取向的反思。如陈冬春先生认为，我国民间法研究中存在四个方面的问题：重应然轻实然；缺乏时间维度；缺乏“具体的人”的维度；重异态轻常态［1］；青年学者周赟认为，当前的民间法社会实证研究中呈现出以下三个限度：实证对象的非被给定性、实证过程的循环悖论属性以及实证结论的个殊性［2］；李瑜青、张建等学者认为民间法的研究实际上开启了一种批判性的精神和立场，但当下的研究却走向了实体化、自我封闭化等研究理路上。［3］笔者也曾撰文指出，民间法的研究，亟需由经验解释的重复性向经验解释的创造性转变，同时有关民间法价值功能的制度化研究尚显薄弱。［4］

如果说上述反思，都是在承认民间法研究有其独特价值的前提下，在民间法研究方法与价值层面上进行的必要思考，那么近来《法律科学》所刊发的《论民间法研究的犬儒主义色彩》一文，则是以学术与政治的关系为切入点，对民间法研究的学术真诚性展开批判。［5］该文具体的论证思路是：法学界对民间法的研究基本还停留于对费孝通乡土社会的记忆层面上，无视实在法在现代民族国家秩序整合中的关键性地位，否认国家法的重要性，最为根本的是，它自动回避了中央和地方层面的政治性法律实践，对关键性的政治现实问题避而不谈，为自己进行精致的正当化辩护，由此便能够实现自欺欺人、鱼与熊掌兼得的双重效果。

笔者以为，仅仅就此批判性文章而言，实际上并不足以需要做出即时回应，因为该文所有的论证，都是建立在对民间法“想象”的研究思路基础之上，且不说民间法对民间规范秩序本身的尊重与强调，就是对国家权力及政治实践的一种本能抵抗，即便其压根未对政治现实问题做出论证，那是否就意味着这是一种“犬儒”，若循此逻辑，所有有关私法的研究或者与政治实践无涉的研究，似乎都要成为文章批判的对象。更进一步地，民间法研究自始至终未曾否定国家法的作用，如果真的对民间法研究有所涉足，就可以很容易看到，民间法的学术视野与研究路径是多重的，而且也正在发生研究路径的转向，如对民间法（规范）司法适用等问题的着重分析等等，又怎么会仅是“停留于对费孝通乡土社会的记忆层面上”。

事实上，上述批判本身如果说还算真诚的话，它所反映的其实是对民间法研究不甚熟悉的读者（权且如此称呼，因为在一定意义上，所有的非作者都可以称之为读者）对民间法研究所产生的误解。而从民间法研究内部视角来看，当已出的“作品”遭遇“读者”不恰当的理解之时，便应当去进一步思考：一是哪些因素造成了读者的误解；二是能否在读者所挑剔之处做出更进一步补足。

即言之，具体到民间法研究而言，有必要重新去思考：是什么造成了如此误解，论者在谈及民间法时是在什么意义上使用民间法这个概念，民间法的意义是否仅仅是私法范畴内纠纷解决意义上的定纷止争，民间法的价值与功能能否做进一步拓展？对这些问题的进一步思考，不仅有益于对民间法的研究做出反思，而且将会更进一步推动民间法研究的功能转向。

二、民间法的话语反思：“答案—问题反溯式”的追问

综观当下的民间法研究，其研究路径在相当程度上是单向度的，即言之论者极易基于思维惯性，以意识习惯中的民间或民间法概念为出发点，将之运用于对现实世界的比较分析，进而解释、提炼现实世界抑或建构理论世界，而鲜有进行双向度的思考：我们所运用的民间法概念究竟指涉何物，我们究竟是在何种意义上使用民间法这一概念。①当然，也有学者对“民间法”进行详尽的概念分析，但是很遗憾的是，这种概念分析也仅是止步于概念，而没有进行双向度地思考，论者究竟是在何种意义上使用民间法概念。对民间法概念的深度分析，可参见：魏治勋.民间法核心概念辨析——基于规范法学的立场和司法的视角［C］／／谢晖 陈金钊.民间法：第9卷.济南：济南出版社，2010：1-40；王林敏.民间法核心谱系的辨析与界定——基于法律实证主义视角的分析［C］／／谢晖，陈金钊.民间法：第9卷.济南：济南出版社，2010：43-73.

借用当下一种很流行的反问方式，即是：当我们在谈民间法时，我们究竟在谈什么？

反问之所以必要而且有意义，正是因为它是一种反思性的，是一种双向度的，它能够对民间法研究本身保有一种清醒的自觉。实际上，当下的研究，在很大程度上所秉承的乃是概念规范主义的路径。在新道统论者魏敦友教授看来，概念规范主义乃是当下中国学术研究领域盛行的“概念—现实向下式”研究方法的根本特点，其基本表现是从概念出发，却并不对概念进行反思批判，就用概念来规范现实。在其看来，要走出概念规范主义的泥淖就需要转向“答案—问题反溯式”的研究，它的核心在于：当我们面对一个概念（扩大到一个知识系统）时，首先要将它想象成一个问题的答案，进而找寻隐藏在答案背后的问题，最后，再面对概念、想象答案并建构问题之后，再回到答案，也就是再回到概念，在问题与答案之间来回进行检验，从而通过对概念或逻辑起点的反思而开辟出更多的理论问题。［6］笔者以为，这种“答案—问题反溯式”的研究，乃是当代中国法学学术研究方法的一个重要更新。就民间法研究而言，对民间法研究的批判或者说对当下既有研究的“误读”，很大程度上正是缘于民间法论者，并未进行“答案—问题反溯式”的思考，也就是并未意识到在谈及民间法时，是在何种意义上使用这一概念。对这一问题的不自觉，也就会在实际研究中对以下四种区分不意识。

（一）民间法是既定的还是建构的

在以往有关纠纷解决的研究中，尤其是在对基层社会或者说乡土社会进行法社会学、法人类学解读时，论者极易以价值无涉为标榜，宣称进行中立的客观描述，最终在对纠纷案件进行全方位诠释时得出结论：民间法在纠纷解决中起到了重要的作用，或者说在此纠纷案件中民间法与国家法发生了重大冲突，而后便进行理论提升，提出要实现民间法与国家法互动云云。应当说，这是民间法研究在中国着陆后最基本的也是最原始的研究路径，但是问题在于，论者在此整体性阐释中，往往最终并不能秉持价值无涉或曰立场中立，常常是倾向于放大了“民间”。其中，如下问题常常是被遮蔽的：

第一，当事人所力图采用的“民间法”以及论者在对案件进行诠释时所运用的作为解释框架的“民间法”，是既定的、当事人普遍确信的（是否确信至关重要）还是当事人为了最大化实现自身利益而事后建构出来的。这里所谓的建构，当然，并不是说是凭空设想，而是说这种民间法也许并未获得普遍的确信，而可能只是当事人在事后论证中所找寻的辩护工具。实际上，笔者以为，当下的研究很多是首先对所使用的“民间法”做出同情式理解，认为所使用的民间法这一概念是一种“既定的”，但实际上，如果细而思之，却可能并非是既定的、普遍确信的民间法，可能仅仅是论者建构出的并不具有强势意义的民间法。论者如果对此不予深思，叙述之始就假定存在民间法规则，则可能会遮蔽研究视野，进而也会在一定程度上忽视另一方当事人所享有的法律权利。

第二，如果对既定的民间法与建构的民间法具有一种研究的不意识，进而不对所运用的民间法概念做出反思，那么就会因一味捕捉“民间法”而忽视国家法中法律原则的存在（如诚实信用原则、善良风俗原则）。笔者以为，在实在法体系内能够通过法律原则以及法律解释等司法方法加以解决的案件，便不宜过分建构“民间”概念，突出民间法的存在及其功用与价值。

此外，如果在研究开始即将民间法视为一种既有的规则，还会意识不到民间法作为一种民间行为习惯与规范所可能具有的流变性，而仅是将其看作是静态的、一成不变的，这就会进一步遮蔽研究视角。同时，也诚如有论者所言，“可能恰恰也是这一未被察觉的前提，使得研究者们为了寻找到暗合假设的民间法，不得不迫使研究对象越来越基层化、越来越边缘化，使得民间法研究失去了可能的重要研究对象之一：当代都市中的民间法”。［7］

（二）民间法属于“传统”还是“现代”

过去一百多年的中国社会，诚如许章润先生所言，不论是政治设置、文化反思还是制度实践、民生运作，乃至当下“维稳”“保八”“倍增”一类的致思取向，均跳不出“古今中西”四个字，依然逃不脱“古今中西”的纠缠。［8］所谓古今之变，便是强调了中国历史的时刻性。而当古今之变遭遇中西之别，也就创发了一对更具包含性的范畴：传统与现代。

论者在谈及传统与现代之时，似乎都已达成了一种默认的共识，即此乃现代，彼为传统……观其思维理路，自然是以时间为界点，尽管何时为传统、何时为现代并不清晰。

这种思维实际上在民间法研究中也有深刻的体现。具体而言，民间法研究者为了突出民间法所有别于国家法的特性，为了增强民间法的说理性，时常认为民间法是一种传统的生活方式、社会秩序与价值追求。也就是说，在运用“民间法”这一概念时，更多的是认为它是传统的。这种“不思”的思维方式，实际上也会在两个方面不利于民间法研究的展开：首先，从民间法内部视角来看，由于我们当下仍然是以时间为标准界定传统与现代，而传统的东西并不会因其时间的长久而必然具有现代意义上的正当性，即言之传统未必就能够（应当）进行现代性转化。由此，无论我们怎么强调民间法的传统性，也不能当然地赋予其现代意义上的正当性，由于传统与现代之间存在转化上的必然隔阂，因此，过分强调传统性也会在一定意义上影响民间法的说理以及民间法经由现代立法进入国家法的可能性。其次，从外部视角来看，如果以传统为标榜，为民间法的正当性申言，那么也就极易使得当下的民间法研究仅仅被视为对乡土社会的简单记忆。

尽管民间法的形成具有历史传统性，是一种生活常识，但是我们应当谨记，赋予常识以权威的并非其传统性，而是“精确地传达了真实”［9］。即言之，它就是现代的，是一种对现实与现世情景的真实反映。事实上，我们根本不能以传统—现代的二分简单地类比民间法与国家法，因为能够促使人民安居乐业的民间法就是现代式的，而鸡犬不宁，甚至天下大乱的国家法或许就是传统式的。①应当指出的是，笔者此处的叙述乃是受潘维先生对国家治理进行论述时所启发。参见：潘维.当前"国家治理"的核心任务［J］.人民论坛，2014（13）：45.对此，论者在运用民间法概念时，必须要对此保有清醒的认识。

（三）民间法是语境性的还是超越性的

一般认为，民间法的产生、发展及其适用都离不开一个特殊的场景与特定的范围。是故，法社会学、法人类学视野下的民间法研究，多与“地方性知识”“乡土社会”“本土资源”等语词相勾连，在更高的层面，它也常常被置身于法文化之中分享并建构特定的法文化。诚如谢晖教授所言：“民间法这一概念，更可谓是法文化的直接产物，即只有将其置于法文化及其所依赖的公共交往行为视角进行解释时，其效力更显重要”。［10］

于此背景之下，论者在运用“民间法”这一概念时，也往往在两个层次上将其范畴做进一步的限缩。第一种限缩乃是空间的限缩，即如上所述的将其限定与特殊的场景与特定的范围，仅仅将目光停留于地方性的行为规范，对其在纠纷解决中的作用做出详细诠释，进而展现、论证民间法在良性社会秩序建构中的重要作用。第二种限缩乃是法文化视野下的限缩，民间法论者首先假定民间法乃是一种独特的法文化，而如果仔细深究，论者实际上是在交往惯习层面上运用法文化这一概念，即侧重于对特定地域范围内民众交往惯习的尊重与梳理，②类似地对民众惯习进行梳理进而呈现民间法作用与意义的研究有很多，举例而言，如苏洁.法文化在民间的秩序与格局——以道真县仡佬族习惯法为视角的考察［J］.甘肃政法学院学报，2014（1）：35.但实际上，英国学者贝尔的研究已经表明，法律文化实际上包含诸多层次，不仅有作为惯习的法文化，而且有作为制度事实的法文化以及作为法律思维基础的法文化等六个层次。［11］

对民间法概念这一范畴的双重限缩，就导致民间法论者笔下的“民间法”概念常常是语境性的，即仅止步于对特定空间民间规范、交往惯习的描述演绎，这就会使得民间法所可能具有其他作用被遮蔽，进而也不可能意识到民间法所具有的超越性意义——迈向一般法理学的深度研究。实际上，民间法研究在当代中国的展开之所以具有重要的理论意义，并不在于它可能能够有效地解决纠纷，而在于它可能会加强对当代中国社会理论与法的研究。是故，仅仅局限于语境性意义上运用民间法概念，显然是不能够担此重任的。

当代美国法学家塔玛纳哈教授在其著作《一般法理学：以法律与社会的关系为视角》的开篇即对两个命题进行反思（法律是反映社会生活的一面镜子，它的主要功能在于维持社会秩序），实际上也是强调地方性社会规范的重要性。但是，塔玛纳哈教授在此后，并未止步于对这种现象的解释，因为在他看来，持此路径的研究者“并没有利用法学理论来解释这些现象，也未能提出一些可以解释这些现象的可行的理论”。［12］塔氏最终看到了这些地方性社会规范所可能具有的超越性、一般性的作用，因此其最终致力于将对于法律社会科学研究的洞见与法学理论结合起来，对法律与社会的关系提出了若干理论探索，从而弥补了法律与社会研究理论化程度不高的缺憾。［13］笔者以为，这种理论提升的方向，应当是当下中国法哲学追求的。

（四）民间法是智识资源还是法律渊源

论者在强调、论证民间法的重要性时，多会认为，在法律渊源上应当为民间法（习惯法）留下一席之地，而且也多会用诸多国家与地区的法律文本为此做脚注。如我国“台湾地区”现行“民法”第一条规定：民事，法律所未规定者，依习惯；无习惯者，依法理。诚然，通行的法律渊源论说，均承认习惯乃法律渊源之一。这是民间法论者所极力赞同的。但是，在实际研究中，当论者采用“民间法”这一概念时，由于未能对此前提性概念做出深思，从而使得在研究中常常只注重“民间”，而忽略其中的“法”要素，也就是说，论者往往仅仅将其作为解决纠纷的一种民间智识资源，而忽略了民间法作为一种法律渊源所可能具有的重要作用。

即言之，有必要去追问：我们是否真正意识到民间法作为一种“法”所可能具有的重要贡献。

实际上，如上所述，当下的民间法研究由于将目光限缩于语境性的民间法概念，而不曾意识到其可能具有的超越性意义，这就使得论者极易将“民间法”概念仅是视为能够促进纠纷解决的工具，或者更进一步，将其纳入规范法学分析的路径中，将其与法律解释、法律论证等法律方法结合起来。这些努力诚然可贵，但是笔者以为，由于不曾在法律渊源层面上真正意识到民间法的意义，这就会至少在以下三个层面遮蔽民间法的重要作用：

其一，仅仅在“私法”意义上探寻作为纠纷解决智识资源的民间法，而忽略了民间法的其他存在形态。比如，在行政管理方面，虽然在国家制定法方面，各地均颁布了殡葬改革管理条例等规范性法律文件，但是实践中的操作方式却远比规范性法律文件中的文本规范多样、繁杂，而如果对地方性秩序不予尊重，必然会引起强烈的民间反抗。去年安徽安庆殡葬改革事件即为例证。①2014年4月1日，安徽省安庆市宣布进行一项殡葬改革，全面实施火化，6月1日全面实施。随后，当地多名高龄群众无法接受这一改革，而宁可选择在6月1日前以睡棺材等方式自杀。指出此点，实际上并非是强调民间法与国家法的冲突，而是说要注重拓展民间法的存在形态。

其二，过于强调民间性与差异性，而鲜有意识到民间法在国家法体系内拓展实在权利的可能性。实践业已证明，权利的存在形态是多样化的，也不仅仅是法律规范所明确规定的权利。随着中国社会的深度转型，必然会有很多新型权利需要论证、证成，在这一领域中，民间法恰恰有其自身的论证优势。诚如谢晖教授所言，当下新型权利生成的直接社会根据是习惯以及从习惯中提取出来的习惯权利。［14］当然，仅仅立足于习惯与民间是不具有相当说服力的，还需要与宪法上未列举权利以及基本人权等原则相结合，如此才能最大化彰显民间法的价值。

其三，忽略民间法作为法律渊源的重要性，进而未能在立法转化上做出智识贡献。就法律与社会的研究而言，研究的目的当然不能止步于发现法律与社会的非调适性，站在法学的立场，应当致力于在对社会实践进行深入观察、提炼的基础上，为法律的变革做出理论贡献。在此语境之下，民间法研究的一种学术努力方向，应当在于为法律（立法）的变革提供智识支撑，即走向“立法者的法理学”研究。就当下中国而言，第五次民法典修订业已启动，致力于民间习惯调查梳理的民间法研究应当意识到，民间法的本质是一种法律渊源，而不能仅仅止步于空间性的“民间”视角。实际上，邓正来先生早年对梁治平“法律文化论”（也暗含民间法、习惯法）进行批判时就指出，就中国当下“立法阶段”所存在的各种问题而言，它未能也根本不可能给评价、批判或捍卫中国法律、法制改革或发展之方向提供一幅作为判准的“中国法律理想图景”。［15］笔者以为，这在一定意义上正是因为，以往民间法、习惯法的研究未能真正意识到“法”的要素，未能意识到作为一种“法律渊源”的本质所在，而只是局限于“民间”与“习惯”要素。

通过以上论述，可以看出，正是对所使用“民间法”这一概念之不自觉，使得论者往往意识不到以下问题：笔下的“民间法”概念，或许并非是既定的、普遍确信的，可能只是纠纷产生之后所建构出的说理工具；赋予民间法以效力与权威的并非是其传统性，而是因为其“精确地传达了真实”，即言之，它就是现代的，是一种对现实与现世情景的真实反映；民间法所可能具有的“超越性”意义——迈向一般法理学（也就是社会理论与法）的深入研究；民间法的其他存在形态、民间法在国家法体系内拓展实在权利的可能性以及民间法作为法律渊源的重要性。

在上述四重反思之中，第一条与第二条之所以被提出，其意义更多的是一种有益的提醒——既不能无限放大民间法的功用，也不能仅仅将其视为传统叙事。笔者以为，就民间法学术资源的挖掘及其功能形态的拓展而言，最为重要的反思应当是后两者。就民间法所可能具有的超越性而言，由于它关涉一个更为复杂的问题——社会理论与法之间的一般关系研究，而且可能会在全球法哲学“无王期”的“后哈特—德沃金”时代，为中国法哲学的发展开启一种新的努力方向，因此对此进行深入研究也是极为复杂的，限于篇幅，笔者在此暂不予拓展。一如文章的最初安排设想，笔者仅以第四条反思——民间法不仅仅是作为解决纠纷的智识资源，还是一种真切的法律渊源——为基本语境，对民间法的功能与价值作进一步的探索。

三、民间法的功能拓展

如果对当下的民间法研究格局做一番粗略梳理，可以明显看出存有两个中心格局：乡村中心格局与司法中心格局，即过多的研究集中于乡村社会以及司法活动适用场域，而对于立法活动以及行政管理过程中的民间法研究却显得极为薄弱。

这种局面的呈现，实际上与民间法研究的双重功能主义悖论有关。所谓功能主义，即是认为法（律）之所以在社会生活中具有特殊的意义，是因为它具有社会控制、指引和规划人们行为的功能。民间法研究中呈现的双重功能主义悖论主要表现为：一方面，民间法恰恰是在功能主义视角上完成了对国家法的祛魅，即能够实现社会控制的不唯国家法所独有；另一方面，在完成了对国家法的祛魅并实现自我正当性辩护之后，民间法却又因为坚持功能主义的路径，而将视角局限于对社会行为的控制之上，进而对民间法的其他价值与功能鲜有关注。其实，如果说人生于世以（法）规则为凭相互交往，不过是意欲讨一个“说法”，求一个“活法”，探索一种“立法”的话①有关说法、活法与立法的具体论述，参见：许章润.说法 活法 立法：关于法律之为一种人世生活方式及其意义［M］.北京：清华大学出版社，2004.，那么功能主义的视角大体也只能解决“说法”问题，而不能触及“活法”与“立法”。因为在笔者看来，所谓求得一种“活法”更多乃是在宪制安排之下，如何体面而有尊严地与国家公权力交往的问题，而探索一种“立法”则主要与如何求得一种蕴含天理与人情的制度化规范有关，显然，过度关心社会控制机能的功能主义视角对此鲜有贡献。

基于此，笔者此处所言的民间法的功能拓展，实际上就是力图超越只关注社会控制机能的功能主义视角，转而在求得“活法”与寻求“立法”层面上，为民间法功能的拓展做出若干探讨。

（一）求得一种“活法”

当我们在运用民间法这一概念时，如果首先对其加以深思，而不是仅仅将其视为作为纠纷解决智识资源的话，可以看出，民间法的价值与功能，不仅仅在于经由纠纷的解决可以为普罗大众讨一个“说法”，它还可以通过自身的惯习性力量，对来自于国家公权力的行政制度安排施以影响，进而可以体面而有尊严地与国家公权力交往，求得一种“活法”。概括而言，这种影响表现为：

第一，民间法所内含的惯习性行为模式构成了行政权运作的社会基础。众所周知，行政权的运作虽然多是自上而下式的命令型，但是其发生作用必然是双向度的。这也就意味着，在此双向度的互相调适过程中，来自于“下”层的民间法，对行政权的具体运作效果而言意义重大。诚如有学者所言：“作为地方性知识的民间法，是地方主体性、地方文化性的规范表达，也是在一个大国构建公共性时必须关注的规范资源”。［16］由于行政法律规范时常是一种高度概括性的简约表达而且必须考虑法适用的一般性，因此，它不可能对民间社会做出详尽而细微的具体规划，此时，如果民间社会按照其既有模式得以有效运作，那么势必会弥补行政法律规范的这种可能性的不足之处。如在土地承包与管理问题上，具体的承包年限、土地调整方式及年限、农村集体组织的运作方式等事项，国家既有行政法律规范往往并未作出详细规定，而正是由于各地实际操作中长期形成的惯习性行为模式，使得在土地承包与管理这一环节，乡村社会基本能够有序运行。

第二，民间法所蕴含的特定价值取向使其对行政权具有独立的对抗性。当有学者批评民间法不曾涉足对国家政治权力这一领域的评判时，正是没有意识到，民间法本身的存在，就意味着对国家法的某种不满足，而这种不满足，如果从权力视角来看，恰恰就是对国家权力的某种抵制与对抗。民间法由于其形成于民间日常性社会交往，因此，犹如国家法必然具有某种既定价值，民间法也必然承载一定的价值追求。正是在潜移默化过程中所形成特定价值取向，使得其往往对不尊重它的行政权力产生某种对抗，从而使得行政权必须做出一定的调适，方可促进良性社会秩序的生成，这在本质上也正是寻求一种“活法”的体现。近年来，河南平坟运动以及安徽安庆殡葬改革事件的最终结局，正是其最好的脚注。

（二）探索一种“立法”

晚清以降中国社会的变革，在一定意义上即表现为法律的变革，清末的法律变革也开启了中国法律之现代化。回顾过往，彼时的变革所关涉的，借梁治平先生之言，实乃中国现代化过程中有关现代中国构想以及建设现代中国的路径这类根本问题。［17］实际上，170多年来，对这一根本问题的思考从来不曾中断，究其本质，实际上是探索一种合乎中国人生活方式的现代“立法”，从而经由宪制与法权的安排，使得普罗大众得以妥当安顿身心。与此最为密切相关的莫过于世纪之交的法制现代化研究，彼时有关法律移植、法律继承等相关问题的探讨，构成了法理学研究的一个重要领域，然而近年来有关此问题的研究似乎已经成了“明日黄花”，尤其是中国特色社会主义法律体系已经宣告完成之后，学界对于法制现代化的研究，似乎已经形成了“集体性遗忘”。可是，构建起一套法律体系是否就意味着当下中国完成了法制的现代化？问题当然并非如此简单，甚至可以说，只要由外部所附加的法律规范不能很好契合于当代之社会生活实践，那么中国的法制现代化就远远未能完成，这也就意味探索一种合于国人现世生活的现代“立法”也不会结束。

在此探索过程中，蕴含着民众交往惯习、承载着民间特定价值取向的民间法，既然是一种法律渊源，那么就应当而且可以发挥其应有的功能。这种可能性贡献，表现为：

其一，情理入法。所谓情理，乃是一种通情达理的法律理性，也是一种中国文明语境下的“世俗理性主义”，一种内蕴超越性的人文精神。［18］民间法视野下的情理，承载着民间社会的特定价值，是证成、诠释民间法的核心要素。因此，在这个意义上，情理不仅意指狭义的亲情伦理，而且也是一种超脱于血缘、姻缘而具有交往理性的情义与事理。情理本是建设中国优秀传统文化传承体系的核心内容，但是近年来学界对“常识、常情与常理”的批判，使得一旦提及情理，往往就会被视为司法恣意、法律虚无等等。然而，如果上述情形真的出现，那么问题是否出在“情理”本身？退而思之，能否想象全球化进程中所有国家的法律都不承载本国人民的价值追求，而全部是同样的法律文本？实际上，近来我国《老年人权益保障法》所规定的“常回家看看”与“精神赡养”法条，恰恰正是基于对现世生活的尊重而吸纳了民间社会的特定价值取向，它既有维系人伦亲情或家庭关系的意义，也有维护社会治安与社会和谐的意义。［19］

其二，习惯入法。民间法是一个极具包容性的概念，它不仅仅包含情理、而且还体现为日常性交往惯习，前者乃是作为价值追求的民间法，后者则是作为交往事实的民间法。在这个意义上，民间法包含习惯法。20世纪初期，民国政府着手进行的大规模民事习惯调查，其实也是在探寻、吸收民间法。所谓习惯入法，即是对作为法律渊源的民间法所蕴含的民间惯习性行为模式进行调查、梳理，从而经由立法技术的识别与加工而纳入到国家法规范之中。这种习惯不仅包含大量的民事交易习惯，而且包括特定的文明习惯、行政管理习惯、行业团体习惯等等。习惯入法这一事实所实现的文化复归过程及其所承载的价值追求，便可能导向一种社会格局与政治善果，是一种达致有序良治的必有之途。［20］

四、代结语：民间法的法学价值与自觉意识

民间法在当代中国的展开，有其必然的逻辑与使命。民间法的存在，是一种既定的事实，而非主观的臆造。民间法的价值，既表现为对现世之生活方式与价值追求的外在表达，也表现为对法制现代化与法治中国化的持续贡献。民间法的功能，不仅仅在于为民间交往讨一个“说法”，还在于求得一种“活法”，探索一种“立法”。

明确这一点，并非是要对民间法研究持以盲目的自信。问题的关键在于，在具体的研究中要首先对所运用的民间法概念做出前提性反思，要自觉意识到民间法可能并非是既定的，或许是研究中所建构出来的；它并非是传统的，而是对现世生活的真实表达；它不只是语境性的，而且应当具有超越性，同时，更为重要的是，不能仅将其视为能够促进纠纷解决的智识资源，而应当意识到它是一种确切的法律渊源。如此，才能对民间法所可能蕴含的功能，做出进一步释放，进而开启当代中国法哲学的另一种努力方向——加强社会理论与法的研究。

［1］陈冬春.民间法研究批判［C］／／谢晖，陈金钊.民间法：第5卷.济南：山东人民出版社，2006：32.

［2］周赟.反思民间法研究中的社会实证法［J］.甘肃政法学院学报，2007（5）：23.

［3］李瑜青，张建.论民间法研究的内在精神［J］.甘肃政法学院学报，2010（4）：28.

［4］陈 斌.现代乡村社会纠纷解决视域中民间法研究的反思性叙述［C］／／谢晖，陈金钊.民间法：第12卷.厦门：厦门大学出版，2013：2-11.

［5］伍德志.论民间法研究的犬儒主义色彩［J］.法律科学，2014（6）：3-10.

［6］魏敦友.当代中国法哲学的基本问题——新道统论及其语境［M］.北京：法律出版社，2014.

［7］张建.民间法研究的理论反思——从公共性重构过程中民间法的可能贡献切入［J］.甘肃政法学院学报，2015（1）：23.

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