《土地管理法》修改的理论争鸣与现实选择

张先贵

摘要：我国现行《土地管理法》践行的是以土地用途管制为核心的土地管理权行使模式，这一模式具有正当性基础。现行《土地管理法》在修改时，方向上应继续坚持以土地用途管制为核心的土地管理权行使模式;路径上应在继续坚持这一模式基础上，重点针对土地规划权、土地用途管制权、土地开发许可权以及土地征收权等权力存在的弊病进行相应的完善。在当下的社会转型期，企图对以土地用途管制为核心的土地管理权行使模式进行颠覆式的推倒重来，不仅风险大、成本高，给现行法的体系效应带来较大的冲击，而且亦不具有实践可行性。

关键词：土地规划权土地用途管制权土地征收权

中图分类号：DF45文献标识码：A文章编号：1673-8330（2015）05-0109-07

一、引言：《土地管理法》亟待修改

我国于1986年制定的《土地管理法》是新中国成立后制定的第一部有关土地管理方面的法律，这部法律的出台，确立了“统一分级限额审批制”的用地管理法制模式，标志着长达三十多年无法可依的“谁使用、谁管理的分散用地管理”模式的结束，对实现社会经济的发展和土地资源的保护具有重要的历史意义。虽然1988年对《土地管理法》进行了修正，明确规定了“国有土地和集体所有的土地的使用权可依法转让”、“国家依法实行国有土地有偿使用制度”等，但这次修正主要是为顺应1988年《宪法》的修改，并没有变动之前的土地管理模式。然而，伴随市场经济的不断发展，土地有偿使用制度的不断推进，1986年《土地管理法》确立的“分级限额审批”为核心的土地管理权行使模式在保护耕地资源层面逐渐暴露出与社会发展不相适应的困境。为此，1998年对《土地管理法》进行了重大的修订，确立了以土地用途管制制度为核心的土地管理权行使模式，成为当下我国土地管理权行使的基本模式。虽然2004年《土地管理法》对关于征收征用的个别条款作了修正，但也同样是基于2004年《宪法》的修正而作出的应景性回应。至此，1998年修订的《土地管理法》奠定了当下土地管理法律方面的框架和制度，尤其是确立了以土地用途管制为核心的土地管理制度，一直沿用至今。

然而，伴随市场经济的迅速发展，利益主体的日益多元化，带有浓厚计划经济色彩的现行《土地管理法》难以适应当下需要。尤其是2007年《物权法》的颁布，首次从用益物权的层面强化了不同种类土地权利（承包地使用权、宅基地使用权、建设用地使用权）的保护，使得以命令和服从为基本特征，忽视对多元市场主体利益诉求回应和保护，呈现出明显的“国家主义立法思维和重管理效率、轻权利保障的立法理念”①的《土地管理法》暴露出系统性缺陷，无法满足中国当前土地管理科学化、民主化和法治化的需要。实践中，各种类型土地违法现象和土地管理纠纷的不断增加，更是对这部法律的修改提出了强烈的诉求。是故，2007年国土部门就已开始就《土地管理法》第四次修改进行了专题调研。②2011年国务院就已经启动了《土地管理法》的修改程序。③目前，这部法律正处于修订之中。④其最终修订案的出台仍然扑朔迷离，可以说现行《土地管理法》的修改正处于十字路口，面临着诸多的变数。有鉴于这一背景，为推动这部法律最终修订案的早日出台，立足于法学理论层面，结合当下的土地管理实践，从宏观方向和微观路径两个层面研究这一部法律究竟怎么修改，尤其是中国的土地管理制度究竟如何改革或者说路在何方，不仅是修订中无法回避的重大现实难题，更是对当下社会实践诉求的有力回应。

二、现论争鸣：《土地管理法》修改中的分歧及其实质

我国《土地管理法》的修订关乎芸芸众生之利益，承载了世人颇多希冀，万众瞩目。⑤然而，由于争议的问题较多，牵涉的利益主体较为广泛，致使这部法律的修订案至今难以出台。为此，学者们立足于不同的学科视角建言献策，这些不同的主题构成了当下土地法学研究的热点话题，归纳起来大致分为两个层面：一是围绕土地财产权方面的理论探讨，具体包括集体土地所有权、土地承包经营权、宅基地使用权、集体建设用地使用权等具体的土地权利;⑥二是围绕土地管理权方面的理论探讨，具体包括土地规划权、土地用途管制权、土地征收权等具体的权力。⑦显然，这两个层面的研究内容组成了土地法律规范体系的全部。从表面来看，对土地财产权方面的研究和对土地管理权方面的研究，属于两个不同层面的研究范畴，但从实质来看，二者都基于同一理念：保障或者做实土地财产权（保护私权），限制或者规范土地管理权（限制公权）。

由于我国并没有一部专门的土地法来调整各种类型的土地法律关系，而是将私法范畴的土地财产权法律规范交由《民法通则》、《物权法》等具体部门法来调整;将公法范畴的土地管理权交由《土地管理法》、《土地管理法实施条例》等具体部门法来调整。因此，从这个层面来讲，现行《土地管理法》的修改应主要集中于土地管理权层面而非土地财产权层面：一方面，虽然现行《土地管理法》亦不同程度地涉及到私权性质的土地财产权之规制，但鉴于《物权法》等已做规定，为避免二者的冲突，可按照《物权法》的立法精神和制度设计参照修改即可。⑧另一方面，即使我们在文本层面为土地私权的保护构筑起一道强大的保护网，但如果不对公权性质的土地管理权进行规范和限制，那么，各种文本层面的土地私权亦很难得到真正的保护。

目前，学界围绕各种类型的土地管理权展开了不同程度的研究，但在观点上呈现出明显的分歧，归结起来，可大致概括为两个方面：

一是在坚持现行土地管理权基本格局的前提下，针对具体法律制度存在的问题进行小修小改，这类主张的学者主要以贺雪峰先生为代表，在他看来，我国现行的土地制度安排总体上是合理的，但亦存在不同程度的缺陷，应该在坚持我国现行土地制度的框架下进行相应的修改。⑨

二是否定现行《土地管理法》的做法，力倡打破现行土地管理权的基本格局，对现行土地管理法律制度进行颠覆式的改革。对于这一思路，以张千帆教授的观点最具有代表性，在他看来，“在不损害国家利益的前提下，农民完全通过自己的劳动或者市场交换行为逐步建设城镇，城市居民或开发商也有自由和农民或者村组织自愿达成互惠交易，而用不着政府主导城市化进程”。⑩“目前的土地管理政策以耕地保护为名，一律禁止在农地上进行非农建设和开发，实际上已构成没有补偿的‘管制征收，剥夺了农民和农村自由发展的权利”。曲相霏先生亦指出，“《宪法》第10条成为农民享有土地开发权的障碍，修改这一条款，保障农民在集体土地上进行城市建设的权利，是最好的选择”。  “保障农民在集体土地上进行城市建设的权利就是使农民拥有了在原集体土地上进行城镇建设的权利，并且把土地配置权交给了市场而不是由政府垄断，土地利用效率会得到提高”。 另有学者通过对《宪法》第10条第1款的解释，指出“城市可以建设在国有土地上，也可以建设在非国有土地上”。 在符合土地规划的前提下，土地用途是由土地权利人自己决定，并由市场加以调节。近来持这种观点的学者不在少数。

前文已述，我国现行《土地管理法》确立的是以土地用途管制为核心的土地管理权行使模式。这一模式的确立标志着我国对土地的管理，从传统“城乡分割的二元模式”走向以土地用途分类为基础，对国土进行全面规划的管理。依土地用途管制法律制度的基本要求，国家通过编制土地利用总体规划，规定土地用途，将土地分为农用地、建设用地和未利用地。严格限制农用地转为建设用地，对耕地实行特殊保护，对建设用地实行总量限制。使用土地的单位和个人必须严格按照土地利用总体规划确定的用途使用土地。设置这一制度的目的在于保护稀缺的耕地资源，维护国家粮食安全这一重大社会目标。

第二种思路所提出的：“农民在集体土地上可按照市场的需要自主进行城市建设”，“土地资源的配置应完全按照市场交换的行为来安排”，“至于土地的用途则由土地权利人自己来决定”等主张，显然是对我国现行《宪法》所确立的土地秩序的否定，更具体地讲，是对我国现行以土地用途管制为核心的土地管理权行使模式的否定。因此，从分歧的实质来看，上述两种思路的争议所折射的核心议题是：我国现行以土地用途管制为核心的土地管理权行使模式是否具有存在的必要性或者正当性？我国现行《土地管理法》在修改时，是否需要对这一模式推倒重来？对这一问题的回答，直接关涉《土地管理法》修改的方向和路径等问题。

三、法理辨识：对否定现行土地管理权行使模式的理性检讨

在为现行《土地管理法》修改指明方向和路径之前，有必要对否定现行土地管理权行使模式之正当性的主张予以法理上的辨识。

笔者认为，现行《土地管理法》的修订应继续坚持以土地用途管制为核心的土地管理权行使模式，尽管这一模式亦存在不同程度的缺陷。坚持这一模式，不仅具有理论上的正当性基础，而且亦是由长期实践中所形成的路径依赖决定的。

其一，我国现行以土地用途管制为核心的土地管理权行使模式，是1998年《土地管理法》修订中的重大制度创新，是协调耕地保护与建设用地之间关系的实践产物，对保护稀缺的耕地资源、维护国家的粮食安全起到了重大的作用。从历史来看，无论是1986年我国《土地管理法》颁布前，实行的“谁使用，谁管理”的分散用地管理模式，还是1986年《土地管理法》颁布后，实行的“统一分解限额审批制”的土地管理权行使模式，都因不能有效地实现耕地资源的保护，而被实践证明是失败的。1998年我国《土地管理法》在立足于域外经验，总结我国耕地资源保护历史和实践的教训基础上，确立了以土地用途管制为核心的土地管理权行使模式。因而，从其产生的过程来看，这一模式的确立是对长期土地管理实践智慧的总结，不能轻易否定。

其二，我国现行以土地用途管制为核心的土地管理权行使模式基于我国目前的国情来看，意义重大。如果我们放弃现行模式，任由土地权利人自己来决定土地用途，并按照市场需要来配置土地资源，显然，理性的土地权利人会选择市场价格较高的建设用途而不是市场价值较低的农用地，这样稀缺的耕地资源很难得到保护，保护粮食安全的目标势必会落空。另外，对于受到限制开发的农用地所造成的开发权损失进行补偿，以实现不同主体之间利益的平衡，乃是一条较为可行的方案，这在以美国为代表的发达国家亦是如此。

其三，否定我国现行以土地用途管制为核心的土地管理权行使模式，对现行土地管理权的基本格局进行颠覆式改革，不具有实践可行性。 在现代社会，土地不仅是一项财产，而且也是一种资源，作为资源性财产的土地同时承载着私益和公益。相对应的，在实现方式层面，单一的市场机制无法实现土地上所承载的公益目标，必须借助于国家的公权力来实现土地资源的配置，这一点已被实践和历史所证明。就此而言，单一的市场机制或者单一的政府机制是土地资源配置所无法承受之重的。那种主张农民完全可以在集体土地上按照市场需要自主进行城市建设，由土地权利人自己来决定土地用途，完全按照市场交换行为来配置土地资源等主张，显然与土地这种资源性财产的特性不吻合，属于不符合实践的错误主张。

其四，否定我国现行以土地用途管制为核心的土地管理权行使模式，会给现行法体系带来较大的冲击效应，这在当下社会转型时期，不具有可行性。如果任由土地权利人自己来决定土地用途，允许农民在集体土地上按照市场需要进行城市建设，在现行的《宪法》秩序下，势必会产生农村土地上“城市”现象的出现，即原有农村地区逐渐褪去农村色彩，换上城市的“外衣”。显然，这与我国现行《宪法》第10条第1款：“城市的土地属于国家所有，农村的土地属于集体所有”的规定相矛盾，属于典型的违宪现象。另外，由于现有的土地规划、城市规划等制度不健全，如果任由农村土地上的“城市”遍地开花，势必会因规划的不到位，而带来许多无法预料到的社会风险。

因此，鉴于社会转型期的客观现实，在现有的社会资源约束背景下，继续坚持以土地用途管制为核心的土地管理权行使模式，是当下中国土地管理制度改革所践行的一条“最不坏”的路径选择。

四、现实选择：应继续坚持和完善现行土地管理权行使模式

上文已从法理层面就否定我国现行以土地用途管制为核心的土地管理权行使模式进行了深入的理性检讨，论证了该模式存在的正当性基础，因此，在《土地管理法》的修订中应该继续坚持这一模式。但这一模式具有正当性并不能掩蔽其所存在的缺陷。正确的选择是，在继续坚持现行模式的基础上，针对其理论和实践中所存在的弊病，找出其症结，并进行相应的完善。

其一，现行以土地用途管制为核心的土地管理权行使模式，在制度设计的价值取向层面过于单一，难以适应变化了的客观实际，难以回应和满足多元主体的利益诉求。1998年我国《土地管理法》确立的以土地用途管制为核心的土地管理权，是在社会主义市场经济起步阶段，当时的利益主体诉求还较为简单，不同土地用途之间的市场价格还相差不大，此时，以行政权为主导的土地管理权还能够适应当时的客观现实。然而，随着市场经济的深入发展，权利主体意识的增强，单一的以权力为中心的土地管理权所践行的单纯管制模式，难以满足不同主体的利益诉求，难以得到被管制者的遵守，至此，“行政管制的低效率导致的制度失灵人所共知”。因此，理性的做法是，调整现行以土地用途管制为核心的土地管理权规范结构，将被管制者的利益诉求纳入到制度的规范结构中，以实现对多元主体利益诉求的回应。

其二，现行以土地用途管制为核心的土地管理权行使模式，在管制手段层面已经“过度”，不符合比例原则，导致了不同主体之间利益分配的悬殊，不能实现多元主体之间的利益平衡。以现行土地用途管制为例，如果国家不实施土地用途管制，不对农用地转为建设用地进行限制，不实施从紧的建设用地指标供地计划，那么，在需求有限的条件下，城市建设用地的市场价格是不可能与农用地的市场价值相差悬殊的。因此，从本质上讲，限制农用地开发权的现行土地用途管制已经造成了农用地权利人和城市建设用地权利人之间利益分配和实现上的不公平，对此，有学者一针见血地指出：“城市化转型的中国面临的真正问题，与其说是土地所有权的形式，不如说是土地开发权的归属与分配。”从理论上讲，矫正这种不公平的可行手段是，借助法解释技术，将土地用途管制对农用地开发权的限制视为一种过度限制，构成了现代财产法理论上的“准征收”或者“类似征收”，然后，依据财产权准征收补偿原理，对被剥夺的开发权市场价值进行评估补偿，实现农用地权利人与建设用地权利人之间的利益平衡，从而激励农用地权利人自觉遵守现行的土地用途管制法律制度。此外，这一做法亦与传统的单纯管制模式向激励型管制模式转变的趋势相吻合。

其三，完善现行以土地用途管制为核心的土地管理权的行使模式，应适度地回应当下地方土地政策试点所积累的经验，避免其绝缘于社会情势变迁而导致文本脱离实践的现象发生。以重庆“地票”交易为例，在早期的“两分两换”、“城乡建设用地增减挂钩”基础上产生的“地票”交易，尽管在耕地资源质量保护层面存在风险，但从当下的社会现实来看，这一地方土地政策试点不仅可以解决地方政府新增建设用地指标供给不足的现实难题，而且还可以整合偏远地区农村闲置的宅基地和集体建设用地资源，对优化土地资源配置，实现土地资源节约集约化目标具有重要的意义。另外，在“地票”交易中，偏远农村闲置的宅基地和集体建设用地一旦复垦为耕地后，就可以在土地交易所折合一定数量的新增建设用地指标，这里的指标价格不受区位因素影响，按照市场定价，显然，这对解决偏远农村宅基地和集体建设用地无法入市却可以实现其价格具有非常重要的意义。是故，这一地方土地政策是在中央以耕地保护为核心的土地严控管理框架内，为开辟新的土地来源所做的一项创新，与短期内以消耗土地为主要特征的发展模式相适应，其经验值得推广。

尽管“地票”交易具有诸多的优势，是现行法体制下的一项土地管理方式创新，但鉴于其是一项超越现行法的政策试点，因此，其运行势必会给现行法带来挑战，譬如，“地票”交易乃是用地指标的交易，那么这种指标交易的法律性质如何界定？这种指标交易在法律上如何规制？“地票”交易对现行的土地用途管制产生何种影响？等等。这些问题都需要现行法作出回应，方可为以土地用途管制为核心的土地管理权行使模式有效运行提供保障。

其四，完善现行以土地用途管制为核心的土地管理权行使模式，应重视对土地利用规划的法治化建设。作为实现社会目标基本手段的土地规划权，具有保护功能和工具功能之分，前者是以“创造空间秩序”和“保护市民免受政府随意、临时和不合理的干预”为基本特征;而后者旨在实现政府管理社会之目标。无论是保护功能还是工具功能，都应该由土地规划权制度设计和运行兼顾考量，二者间是相互依存，而不是非此即彼的关系。

长期以来，受计划经济体制的影响，我国的土地规划权在行使中随意性较大，权力中心化色彩较为浓厚，缺乏对相对人和利害关系人合法权益的保护。由行政规划权的行使而给私益造成损害的现象亦较为常见。《城乡规划法》的颁布对推动我国土地规划的法治化建设具有重要的意义，但从当下的实践来看，关于土地利用规划权的实体配置、程序运行和救济机制等层面，仍然存在诸如“行政规划法律性质尚存争议、规划权力单向度行使、规划权力缺乏应有的程序控制、规划的制定缺少以人为本的理念、规划管理权限过于集中、规划的技术性规范过于机械刻板以及支撑规划管理的土地所有权制度过于意识形态化等弊病”。 因而，可以说当下的土地规划权在制度设计和权力运行层面仍然重工具功能而轻保护功能。此外，当土地利用总体规划与城市规划在实践中发生冲突时，如果不按照土地利用总体规划，相关主体须承担何种法律责任，现行法并无规定，实践中，各部门基于各自的利益考量往往实施规避土地利用规划的各种违法行为。

由于土地利用规划乃是土地用途管制的决策前提和基础，如果土地利用规划不科学、不合理，那么以土地用途管制为核心的土地管理权在实践中很难顺利地运行。根据中国共产党十八届三中全会《关于全面深化改革若干重大问题的决定》的精神，建立城乡统一的建设用地市场是未来的发展趋势。城乡统一建设用地市场的建立牵涉到方方面面，但做好土地规划权法治化建设乃是所有工作中最为基础性的工作。鉴于土地利用规划基础性和牵涉到利益主体的广泛性，应该从规划的制定主体、运行程序、救济等方面系统性的制定专门性法律来调整，这是未来的发展趋势。

其五，完善现行以土地用途管制为核心的土地管理权行使模式，应进一步改进我国现行的土地征收法律制度。目前，学界对土地征收法律制度的研究成果已多如牛毛，但在笔者看来，着眼于当下的资源约束，应重点围绕补偿和程序来改进这一法律制度。

就补偿而言，除坚持公平原则，保障农民公平合理分享土地增值收益外，还须立足于系统论层面，区分土地征收权内部不同环节的法律性质，并以此为基础调整或者重塑现行土地征收规范结构形态。具体来讲，须将土地征收决定、土地征收补偿与土地征收补偿协议在法律性质上予以区分。土地征收决定和土地征收补偿决定宜界定为行政行为，按照行政诉讼处理。当然，还须赋予土地征收补偿决定之合理性的行政诉讼审查权限，以更好地保护被征收人的合法权益。对于土地征收补偿协议，应将其定位于民事行为，按照民事诉讼机制处理。从本质上讲，这一做法是对我国现行的土地征收权借助于单一的公法方式来实现制度运行目标的否认，将土地征收补偿行为界定为民事行为性质，是对单一的公法方式缺陷的弥补。实际上，作为我国土地管理权重要组成部分的土地征收权，在行使方式层面，无论是借助于单一的公法方式还是借助于单一的私法方式，都是其不能承受之重的。

显然，立足于土地征收规范结构的内部视角，土地征收权的有效运行应该是土地征收决定行为、土地征收补偿行为和土地征收补偿决定行为相互合作的结果。换句话说，只有土地征收权内部规范结构的民事行为和行政行为相互合作共同推动土地征收权的有效运行，方可实现其制度应有的目标。现行法应该对此进行相应的规范调整和制度重塑。

就程序而言，“规范征地权的关键是进行程序性制度建设” 。基于公众参与的现代民主理念，除了加强和完善土地征收权启动后被征收人及利害关系人之程序性权利（譬如知情权、参与权等）的保护外，更应在土地征收程序启动前，即关涉到土地征收决定能否作出的土地征收审批、农用地转用审批等环节中加强被征收人程序性权利的保护，当然，针对征地制度中的严重信息不对称，还需要建立以征地项目为单位的强制信息披露制度，强制性的规定征地单位披露相关信息，以实现对被征收人知情权的保护。