超龄劳动者的社保空白

超过退休年龄而再就业的工人被雇用后，与用人单位建立的到底是劳动关系还是劳务关系，从各地司法实践看，有不同的理解和做法。

南通市政府规定，用人单位雇用超过法定退休年龄从业人员，可自愿向保险公司支付从业伤害保险费，超龄劳动者在工作中一旦发生意外事故，善后赔偿由保险公司来负责。

未参保的高龄农民工无法劳动后，国家应该向他们提供最低限度的收入保障。

南方周末特约撰稿 冯乐乐

2015年8月27日，海南省临高县新盈镇的20名环卫工人再次去县里上访，得到的答复是“经开会讨论这个事情由乡镇自己解决”。这20名环卫工人，每次得到的回答都几乎一致——“你们的事情正在解决”。

有环卫工人说，前几年镇政府干部跟他们讲“你们辛苦了十几年，你们的好日子要来了，总有一天会吃‘皇粮”，然而，扫了十几年大街的他们，养老问题仍然悬而未决。对此，新盈镇政府环卫部门王姓负责人说：“这是镇上历史遗留下来的问题。”

临高环卫工人的问题矛盾点在于：按照现有相关制度规定，超过法定退休年龄的再就业劳动者，无法参加城镇职工社会保险。这也是一个现实困境。

“我们干了一二十年， 老了就不管了吗？”

和20名环卫工人有着同样遭遇的，不止海南临高。

2015年8月，陕西省西安市西关街道办事处辞退23名超龄环卫工。该市莲湖区区委宣传部相关负责人告诉南方周末，造成这样的局面，源于市里前几年已经出台环卫工参加城镇职工社会保险的办法，年龄超过60岁无法参保。

所谓超龄，超的是法定退休年龄。

问题就出现在这里：超过退休年龄的再就业人员无法参加城镇职工基本养老保险，他们只能参与城镇居民养老保险。而当地居民养老保险金最基本的档次是每月一百余元。“由于他们没有参保，这已是按照政策享受到的最大福利。”该市莲湖区区委宣传部相关负责人说。

相比城镇居民养老保险，城镇职工基本养老保险的保障对象是城镇就业群体，其缴费比例、筹资方式、统筹机制均有不同。后者是国家法律法规规定强制实施的，是雇主、用人单位包括劳动者个人都必须按照规定缴费基数和比例来缴费的。

海南省临高县新盈镇的20名环卫工人情况则更为意味深长，他们被辞退的年龄标准更小，年满48岁就要被辞退。新盈镇王姓负责人说这是县里规定的，政府雇员不得超过48岁。被辞退的20人中有十余名与被辞退的西安环卫工人同属于超过退休年龄的高龄工，与环卫部门没有签订过劳动合同，进而也没有缴纳保险费。

临高县环卫工人王丽华告诉南方周末，2014年，她有一工友在工作期间遭遇车祸，入院治疗一个月，其间，镇政府派员时不时过来说你们年老了，万一再出事，镇里承受不起。此后，为了辞退所有高龄环卫工，镇政府甚至不让他们上路打扫卫生。

被辞退的林素红在临高县做环卫工已经15年，她告诉南方周末，2013年她去补缴新农保的保费时，办理新农保手续的村委会人员告诉她如果是政府雇员的话，“不能缴两头”，即城镇居民养老保险、职工养老保险、新农保三种养老保险只能保一个，也只能缴一个。“身份不明”的她只能作罢。正是因为县政府规定“政府雇员不得超过48周岁”，镇政府不给他们缴纳职工养老保险费就有了理由。这一点，林在当地人社局得到证实。

目前，全国50岁以上的农民工人数已超过4680万，不少高龄农民工缺乏基本的养老保险、医疗保险。

据国家统计局《2014年全国农民工监测调查报告》显示，50岁以上的农民工达到约4685万人，农民工参加基本养老保险的比例为16.7%，而在高龄农民工聚集的建筑行业，养老保险参保率仅为3.9%。

长期关注高龄劳动者养老问题的全国政协委员施中岩也透露了一组调研数据，我国城镇环卫从业人员400多万人，其中正式在编职工85万人，约占环卫从业人员的20%；聘用编外工人320多万人，约占环卫从业人员的80%。据业内人士推算，目前全国约有40%的环卫工人年龄超过55岁，欠发达地区环卫工老龄化问题尤为突出。

是劳动关系， 还是劳务关系

超过退休年龄而再就业的工人被雇用后，与用人单位建立的到底是劳动关系还是劳务关系，这一点一直存在争议。

对于高龄劳动者被辞退，达到退休年龄之后不能享受职工社保的现象，公士公益团队发起人、张新年律师认为这是一个法律上的问题。

目前，相关法律、规章之间存有一些混乱，使得现实中超龄劳动者与用工方之间是劳动关系还是劳务关系的问题，界定不明。比如，依据劳动合同法和最高院相关司法解释的精神，之前未享受养老保险待遇或领取退休金的超龄劳动者与用工方仍然为劳动关系，可是，依据劳动合同法实施条例，只要是达到法定退休年龄的超龄劳动者，便不再具备劳动关系主体资格，不再属于劳动关系，也无法纳入工伤保险。所以，在关系的界定上就存在疑问。

北京君本律师事务所的王飞律师和四川法典律师事务所的李英俊律师也都告诉南方周末，一般认为，达到退休年龄而又再就业的超龄劳工，如环卫工、农民工，只能和企业签订劳务协议，即便签署了劳动合同，其效力也存在问题，发生纠纷后，也不会按劳动关系进行处理。李英俊向南方周末表示：“达到退休年龄再就业的工人，目前的政策规定不能购买职工社会保险，只能参加城镇居民养老保险或新农保。”

正如王飞律师和李英俊律师所言，南方周末打通12333社保咨询电话，广州市社保接线员和劳动关系接线员都明确表示，超过法定退休年龄，是不可以和企业签订劳动合同的，只能签订劳动协议，超龄的老人是无法享受到职工社会保险的。

不过，重庆周立太律师则对此并不认同，他向南方周末表示，未领取过职工养老保险金的超龄老人与用人单位之间形成劳动关系，这一点是毋庸置疑的，因为法律并没有规定达到退休年龄的老年人不可以工作，工作就形成劳动关系，所以超龄的工人也是可以签劳动合同的。

劳动关系和劳务关系一字之差，却关系到劳动合同是否可签订，以及后续的职工社会保险缴纳的问题。正如张新年律师所说，劳动关系可以受到具有社会法性质的劳动法、劳动合同法强有力的保护，而劳务关系则属于普通的雇佣合同关系，甚至可以口头约定，只归民法调整，从而对超龄劳动者的权益保护相对弱势。

即使出事了，也不算工伤？

在现实中，因劳务关系和劳动关系不同，超过退休年龄的工人在工作中遭遇变故时，其赔偿数额上也有差别。另外，超龄从业人员在工作中受伤时能否被认定为工伤，在行政部门规定与司法解释上也存在冲突。

2013年，因一七旬环卫工不幸中暑死亡，河南省新郑市环卫部门清退了所有高龄环卫工，并表示不再招收高龄环卫工；2014年，甘肃省兰州市城关区环卫局要求部分环卫工签订“生死状”承诺书，工作期间产生的一切人身损害都由本人承担。

怕高龄工人在工作中出事，是很多用人单位共同担心的问题，也是辞退他们的导火索。

王飞律师说：“超龄工人在工作中受伤，司法实践中，有些地方是按雇佣关系的人身损害赔偿标准对超龄工人进行赔偿，有些地方是参照工伤保险待遇标准对超龄工人进行赔偿。当然，也有个别地方认定此种情况属于劳动关系和工伤，并按工伤保险待遇标准进行赔偿”。

周立太律师表示，超龄人员在工作中受伤理所应当认定为工伤，他曾经负责的一名超龄女工在工作中受伤的案子经过多次判决，最后被认定为工伤，但是这个结果却花费了当事人家人两年的时间来不断上诉。

对于超龄工人无法参加工伤保险的问题，中央财经大学法学院的一位不愿具名的副教授认为，之所以没法参加工伤保险是因为法律推定已过退休年龄的人继续工作的风险太大，加入工伤保险实际上会对其他的工伤保险费缴纳者不公。社会保险都不愿意承担的风险，雇主怎么会愿意承担。所以让雇主全额承担损害风险的后果，必然是他们不雇用这些人了。

不过，江苏省南通市2014年对超龄劳动者的保险缴纳办法有了专门规定。

2014年7月，南通市印发了《超过法定退休年龄从业人员从业伤害保险实施办法》，将商业保险引入了从业伤害险。该市人力资源与社会保障局相关负责人告诉南方周末，在自愿的前提下，从2014年7月份到2015年6月底，全市累计参保单位511家，参保人5100人，参保费770万，累计发生赔偿事件36件，发生赔款250万。保险公司将这些赔款发放给参保公司，参保公司再支付给当事人。

这名负责人说，当地政府已规定用人单位雇用超龄进城务工人员，需向保险公司支付从业伤害保险费，超龄劳动者在工作中一旦发生意外事故，由保险公司来负责赔偿善后。

国家要为 超龄劳动者兜底

在人口老龄化、工作自动化水平提高的背景下，结合行业特点，可以综合考虑退休年龄。中央财经大学法学院要求匿名的教授说，面对高龄风险，雇主宁可不雇用老人是正常的利害考虑，而老人就业也是为了改善自己的生活，也没有错。

中国社科院社会政策研究中心秘书长唐钧表示，中国高速发展的经济奇迹，与今天的高龄农民工有着巨大关系。在2010年社会保险法颁布之后，第一代农民工要达到法定15年的最低缴费年限并不容易。“50岁的，要想按月领取养老金，最起码还得干10年。年龄稍大的，就要干到60岁以上。”

为此，唐钧建议，中国需要为高龄劳动者的社会保障问题兜底：其一，在未参保的农民工退出劳动后，国家应该向他们提供最低限度的收入保障。现在的“新农保”，主体部分其实就是一种普遍享有的福利性老年津贴，问题是标准太低，应尽快使其相当于或略高于低保标准。其二，按累进的原则，而不是按雇人多少，向所有的企业征收社会保护税，初级税率可以定得低一点。其三，为包括农民工在内的每个劳动者在银行开设个人养老账户，劳动者为养老而储蓄可获得税收优惠，在劳动者因老年、非因工伤残和死亡而有需要时，就可以动用账户中的存款。

对于老年人再就业的现象，中国老龄科学研究中心副主任党俊武向南方周末表示，老年人再就业是具有战略性意义的，可以为国家创造出更多的人口红利。对于老年人自身来说，也是增加生活保障和丰富老年生活的重要方式。他说：“许多进入老龄化社会的国家，人群步入老龄后，仍然做出社会贡献。比如日本较中国提前三十年进入老龄化，如今东京街头出租司机、工地看护、交通保安、高速收费员、物业管理员、清洁员大部分都是老年人。”

党俊武说，虽然我国在人口上早已进入老龄社会，但在战略规划、制度安排、法律政策体系等方面还处在年轻社会。作为世界上老年人口大国，我国目前尚无应对老龄化社会的中长期规划。

比如筹划推行老年金融，鼓励40到59岁的人去买商业保险等养老产品，锁定账户为自己以后养老用。党俊武说，日本老年人工作岗位增加，对推高日本消费起很大作用。因为相比年轻人，老年人能拿出更多的钱消费，从而极大地拉动了国家内部消费，而在中国，则恰恰相反。

党俊武认为，老年人就业，一类是领取过退休金的老人继续工作，这些人和用人单位之间的关系法律规定不再算劳动关系，使得发生事故后的赔偿上存在问题。而另一类是从未领取过退休金的老年务工人员就业，多是为了增加生活来源，而部分企业雇用他们也是看中了这些人干的活累，拿钱少，还不用缴纳社保费。党俊武表示，这是需要法律好好界定的一个问题。

海南省人民政府2013年就要求环卫用工部门以及承包作业服务的企业要严格按照劳动合同法要求，与职工签订劳动合同并足额缴纳各项社会保险费，做到应保尽保。可是在发布后的近两年时间里，临高县新盈镇没有和20名环卫工签劳动合同，更没有缴纳社会保险费。扫了15年大街的林素红被辞退的时候仍然是临时工。

“2011年12月，我们领到手的工资是450元，2012年9月领到手的工资是550元，到2014年8月领到手的工资都是550元。而临高县2012年、2013年、2015年当地最低工资标准分别是900元、970元、1120元。”林素红告诉南方周末。

被辞退后，这20名环卫工人的养老保险问题仍遥遥无期。

“现在每个月还给900块钱的生活补贴，但没有安全感。说不定哪天又不给了。以前有个老奶奶在镇政府做清洁卫生，年老了被辞退时政府承诺每月两百，只给了两个月，后来就不给了。”林素红说，“我们没有太高的要求，只希望镇里能给予我们公正待遇，补交社会养老保险。”

（应受访者要求，文中王丽华、林素红为化名）