司法能动下的限度

马文++范艳利

摘要：基于对司法能动主义的争议和我国检察案例指导工作的特点，在适用指导性案例时应遵从一定的限制性规则：适用的前提是穷尽制定法；适用案件范围要遵循《最高人民检察院关于案例指导工作的规定》；在程序上由主办检察官提出适用，查明案例时应当区分必要事实和非必要事实，在正式的法律文书中应当标明所适用的具体指导性案例，并健全检察机关司法文书公开制度。

关键词：指导性案例；司法能动主义；适用；限度

中图分类号： D90文献标志码： A 文章编号：16720539（2015）05001205

一、问题的提出

近年来，不管是在法院系统，还是检察院系统，案例指导都是一个探讨的热点，同时也是实践中的一个热门尝试。作为我国的司法机关，人民检察院在不断探索进行案例指导工作。从最高人民检察院的案例批复，到出版发行的各种案例参考丛书，都在事实上指导着各级人民检察院的实际工作。2010年7月29日，最高人民检察院第十一届检察委员会第四十次会议研究通过了《最高人民检察院关于案例指导工作的规定》（以下简称《规定》）。该文件主要规定了指导性案例的审查、选编、发布的条件、程序和规格，明确了指导性案例的效力，即各级人民检察院在办理同类案件、处理同类问题时，可以参照执行。作为最高检察机关发布的全国性的统一文件，对规范检察机关的案例指导工作起到了积极作用，使我国检察机关的案例指导工作走向制度化。迄今为止，最高人民检察院已经发布了四批共16个指导性案例，各地检察院也发布了许多地区性的指导性案例。实践证明，指导性案例已经在我国各级检察机关的实际工作中得到了广泛应用，并且产生了显著效果。甚至有学者提出，由于《规定》只是规范检察机关内部工作程序的规范性文件，还不是真正意义上的“法律”，导致指导性案例的适用和推进的刚性不足，有必要利用人民检察院组织法修改的契机，将其及时纳入法律[1]。

与正在如火如荼开展的检察案例指导工作实践形成鲜明对比的是，理论界的关注似乎没有那么高。搜索中国知网数据库，输入主题关键词“案例指导”，可以得出六千余条检索结果，而其中涉及检察案例指导的文章只有六十篇左右。这主要是因为理论界对检察机关案例指导制度的正当性问题存有质疑。但需要明晰的是，尽管按照我国的司法权力配置格局，检察机关并没有最终的全案裁决权，可检察机关在刑事诉讼程序中也具备终结诉讼的权力，最典型的是做出不批捕、不起诉决定。最高人民检察院已经发布的检例1号案例，即福建省石狮市检察院做出的不起诉决定案件，就对检察机关发布指导性案例的正当性质疑做出了回应[2]。

但是，从总体上来看，对适用指导性案例的具体问题，例如适用条件、适用范围、适用程序等没有一个较为明确、统一的规定。尤其是在检察系统领域，对指导性案例的适用问题研究还非常薄弱，检察实际工作中也出现了许多疑难问题，影响了指导性案例的推广。笔者的观点是：应当保持司法能动主义下的克制，通过适用规则的细化来体现指导性案例的适用限度。

二、理论原因：对司法能动主义的争议

（一）司法能动主义简析

能动司法当前已经成为我国司法理念的一个重要组成部分，也是法学界和实务界研究的重要课题。司法能动主义源于美国，是一种司法判决的决策哲学。根据《布莱克法律大辞典》的解释，是指司法机构在审理案件的具体过程中，不因循先例和遵从成文法的字面含义而进行司法解释。当司法机构发挥其司法能动性时，它对法律进行解释的结果更倾向于回应当下的社会现实和社会演变的新趋势，而不拘泥于旧有成文立法或者先例，以防止产生不合理的社会后果。它的基本宗旨为“法官应该审判案件，而不是回避案件，并且要广泛地利用他们的权力，尤其通过扩大平等和个人自由的手段去促进公平——即保护人的尊严”[3]。这就意味着司法机构有可能突破纯粹的法律适用而将职权延伸到创造法律，甚至涉及到宪法领域，并产生相应的社会影响。司法能动主义从诞生之日起，围绕着它的正当性就存在诸多争议。

支持者认为，法律是随着社会实践的发展不断变化的，已有的立法只是对立法当时社会情况的总结，而不能包括以后的情况，即使是最完善、最先进的立法也不可能精准预测社会的进程，法律从产生之日起已经落后于现实。为了应对不断涌现的新的社会实践、新的社会纠纷，必须采取其他途径对立法进行补充、修订。这种途径除了立法机关自身对立法权的最大发挥之外，还应当包含司法机关能动性的发挥，即司法机关在行使司法权的过程中，可以依据新情况对法律进行突破先例的解释。

反对者则对司法能动主义提出许多质疑，最为突出的一点是认为司法能动主义破坏了三权分立的基本政治制度和法治原则。三权分立是西方民主国家的一项基本制度，它通过立法、行政、司法三权之间的相互分工和制约，达到民主政治的诉求。而司法能动主义本质上是司法权对立法权甚至行政权的干预，它扩张了司法权的内容，破坏了三权之间的平衡关系，容易导致司法专制，对民主和法治都是一种威胁。

（二）司法能动主义的表现：案例指导

有观点认为，案例指导制度是司法能动主义在我国的有限适用[4]。笔者赞同此观点，而且认为，不管是在法院系统还是检察院系统，都应当将案例指导工作放在社会发展和司法改革的大背景中考虑。

我国是成文法国家，成文法一方面有明确性的优点，同时也伴生着不周延性的缺点，这是立法者无法避免的问题。而近年来，随着社会政治经济生活的不断发展，各种新型案件不断涌现，现有立法已经不能涵盖这些案件中所涉及的纠纷，这就导致各地司法机关在处理时常常存在很多疑问。尽管我国还有大量的立法解释、司法解释，甚至上级司法机关的批复意见等，可还是不能完全解决这个问题。于是，司法机关就“被迫”放弃克制主义而转向能动主义，在处理疑难案件的实践中开始了法律解释和创制工作。这种做法确实较好地处理了一些实际纠纷，但又产生了新的问题，即司法的不统一。我国立法向来主张“粗线条”，法律适用本来差异就很大，司法机关发挥能动性的做法更加剧了这种差异。为了维护司法统一，达到“同案同判”、“同案同处理”的理想状态，各地司法机关相继出台了一系列文件和典型案例，用于规范、指导案件办理。从实质上看，案例指导是司法能动主义在我国的一种具体表现，是司法能动主义同我国司法实践相结合的产物。因此，基于上述对司法能动主义的争议，我国的案例指导工作也要有所限制，以扬长避短，达到预期效果。endprint

三、实践原因：我国检察案例指导工作的特点（一）复杂性

这一特点是由我国检察机关的职权所决定的。我国的检察权属于广义的司法权，但检察机关又是法律监督机关，相对于法院单纯行使司法审判权来说，其职权范围就显得复杂宽泛。人民检察院的职权，大致包括监督权、追诉权、侦查权、司法审批权等，这些权力统一在法律监督权这一根本职能之下。具体来说，检察机关主要承担以下工作：对于直接受理的国家工作人员职权犯罪案件，进行侦查；对于侦查机关侦查的案件进行审查，决定是否逮捕、起诉或者不起诉；对于刑事案件提起公诉；对侦查机关的侦查活动、人民法院的判决、监狱、看守所等执行机关执行刑罚的活动实行监督，等等。那么，在检察机关工作中推行案例指导，不可回避地要涵盖这些所有方面的法律问题，既会涉及案件审理，也会涉及法律监督，而且还要顾及与其他司法机关之间的协调，其复杂性可见一斑。

（二）创新性

在检察机关适用案例指导是我国司法实践中的一大创新。因为，案例指导制度一般是适用在法院系统中的。创新的同时也就意味着没有前人经验可以借鉴。我国的案例指导虽然与英美法系的判例制度有相似之处，但差异也是明显的，尤其是在检察系统中。其原因不仅仅是两大法系的不同，更是基本政治制度和司法制度的相左。判例法的要义是基于先前法院的生效判决，在处理相同案例时，遵循先前判例适用的法理认定和法律规范，它针对的对象是掌管案件审理的法官而不是检察官。英美法系的检察机关职权较为单一，主要负责案件起诉，可以概括为诉讼机关，这与我国检察机关的定位有重大区别。这些问题都导致了我国检察机关在适用指导性案例时，不能顺畅地移植英美法系的判例制度。从国内的情况看，与法院系统相比较，检察机关的案例指导工作起步较晚，实践经验也明显不足，这就造成了适用过程中的困难。

四、检察工作中指导性案例的适用限制

（一）适用前提

我国是成文法国家，成文法在调控社会关系方面起主要作用。作为人民意志代表的人大是立法机关，“一府两院”都在人大的领导下开展工作。对于人大的立法，其他机关要严格遵守、准确适用。而指导性案例出自司法机关的办案工作实践，是司法机关发挥主观能动性的产物，是少数人意志的体现，它的效力显然不足以对抗人大的立法，否则，就容易造成司法专制，威胁民主制度的运行，这也是司法能动主义所面临的一个最大问题。所以，在适用指导性案例的时候，我们必须厘清立法权与司法权的关系及地位，必须遵从一个前提：穷尽制定法，即只有在制定法存在漏洞或者立法不明确的情况下，才可以适用指导性案例处理案件。这里的具体制定法规范是指我国《立法法》所确定的各种法律形式所包含的具体法律规范，而且要按照我国《立法法》所确定的法律效力位阶进行选择适用[5]。值得探讨的是以下几个问题：

1.穷尽制定法的范围是否包括最高人民检察院的司法解释

关于两高的司法解释的性质，理论界还存在一定争议。但从我国的司法实践来看，司法机关在处理案件中都普遍援引司法解释作为依据，所以，属于我国法的正式渊源。根据《最高人民检察院司法解释工作规定》，最高人民检察院制定并发布的司法解释具有法律效力。人民检察院在起诉书、抗诉书等法律文书中，可以引用司法解释的规定。因此，穷尽制定法的范围应当包括相应的司法解释。目前，最高检的司法解释文件一般采用“解释”、“规定”、“规期”，“意见”、“批复”等形式，其中，“解释”、“规定”、“规期”、“意见”都属于规范性解释，对司法机关来说其效力比较明确，适用起来没有问题。但“批复”往往是针对个别特殊案例特殊问题的回答，属于个案解释，它是否属于穷尽制定法的范围呢？笔者认为，如果有对同类案件的批复，那么就优先适用已有的批复。因为，批复具有正式的法律效力，可以在正式法律文书中被引用，而在《最高人民检察院关于案例指导工作的规定》第十五条中，对指导性案例的效力却表述为“可以参照执行”，这可以理解为最高检对指导性案例的法律效力问题还没有最终定论。所以目前批复应当优先于指导性案例适用。同时，两者都是由最高检发布的，工作程序、审查步骤相当，优先适用批复也是对司法资源的一种节约。

2.如何与以往最高检颁布的典型案例衔接

为了帮助检察机关履行职责，最高检通过不同形式发布了很多典型案例，或者编辑出版一些典型案例书籍，例如最高人民检察院法律政策研究室主编的《典型疑难案例评析》等，在实际工作中对各级检察机关都起到了实际影响，《最高人民检察院公报》上刊载的典型案例更是地方检察机关处理问题的一个必备法宝。然而，由于我国对典型案例的性质定位不明确，在选编程序和表现形式上也缺乏统一规范，导致了适用中的差别。那么，在指导性案例颁布后，必须解决与典型案例的衔接问题。笔者认为，最高检案例指导工作委员会可以对近年来对外发布的典型案例进行整理，符合条件的，就转换形式，加强对案件争议问题和指导价值的阐述，以指导性案例的面貌重新公开发布。其余典型案例，仍然可以其他形式公开，地方检察机关在办案时可以参考，也可以作为业务学习的法律读物。

3.如何协调与法院所适用的指导性案例的关系

在司法实践中，法院系统也在实施着案例指导。如果检察机关在办理抗诉案件时，被抗诉案件的审理依据是指导性案例，那么，检察机关的抗诉理由能否同样是指导性案例？首先应当肯定的是，检察机关可以介入案例指导程序，这是其审判监督权的必然延伸，有利于更好地发挥案例指导制度的作用。在当前我国司法体制下，检察机关介入案例指导程序，行使司法监督权的途径主要包括参与最高人民法院关于指导性案例的讨论、对指导性案例评选活动是否公正、合法实行法律监督以及对法官运用指导性案例的行为进行监督等[6]。但是，我们认为，在这种情况下，检察机关不能以指导性案例为依据进行抗诉，即不能以此作为审判监督权的行使理由。主要原因是检察系统和法院系统的指导性案例从根本效力上来说是等同的。两者都是司法机关能动性的产物，都没有经过立法机关的审查，所以不存在一方对另一方的监督。endprint

（二）适用范围

适用范围是指在什么类型的案件中可以适用指导性案例。《最高人民检察院关于案例指导工作的规定》第三条明确了指导性案例的类型，主要包括：职务犯罪立案、批捕、起诉、抗诉、国家赔偿、涉检申诉等。这其实也就是限定了指导性案例的适用范围。值得注意的是，该条规定的第六项：“其他新型、疑难和具有典型意义的案件”，那么，应当如何理解这项规定呢？新型案件指在案件事实或者裁判的理由上与以往出现的案件有较大差异，疑难案件指在事实认定或者法律适用上存在较大争议，具有典型意义的案件指处理结果对社会基本价值有较大影响。总体来说，这些案件应当同时具备对法律发展的积极意义和法律适用的指导意义。从最高人民检察院已经公布的指导性案例中可以看出，也是遵循这一原则的。例如，第三批虚假恐怖信息类案件、第四批食品安全类案件，都是当前社会关注的热点问题，也是法律适用疑点比较集中的案例类型。

（三）适用程序

1.推行主办检察官责任制，由主办检察官提出在某一案件中适用某一相关指导性案例

主办检察官对其职责范围内的事项掌握着比其他人更丰富全面的信息，并且具有决定权，因为其直接负责具体的案件办理，所以有条件发现案件中的独特之处，加之主办检察官一般具有较高的业务素质和较强的业务能力，具备发现和提出适用指导性案例的主观条件。所以，针对某一具体案件，是否需要适用指导性案例，应当由其提出并决定适用。本部门的其他人员对此持有异议，可以以书面报告的形式提请主办检察官审议，如果主办检察官仍然坚持适用，持有异议的办案人员可以将报告提交检委会最终决定。

有观点认为，指导性案例的适用方法包括案情比对、情势权衡和排除适用等，排除指导性案例的适用时，应对检察官的裁量行为设置一定的程序限制[7]。笔者不赞同这种观点。尽管我们主张应当在司法能动的大前提下保持一定程度的克制，而且检察官在决定是否适用指导性案例时确实拥有一定的自由心证权力。但是，指导性案例毕竟只是成文法的补充，在绝大多数案例处理过程中适用的仍然是成文立法规定，这就意味着不需要适用指导性案例是常态。既然如此，排除指导性案例适用时就不需要再限制检察官的裁量权。相反，对于适用指导性案例的情况则需要遵循一定适用方法和适用程序。

2.区分必要事实和非必要事实

《最高人民检察院关于案例指导工作的规定》第十五条规定，各级人民检察院在办理“同类案件”、处理“同类问题”时，可以参照执行所发布的指导性案例。那么，如何理解“同类”就成为案例指导工作的一个关键问题，即如何寻找和发现与后案相关的“案例”规则，这是案例指导的前提条件。我国的司法机关在处理案件时都是采用演绎推理的方法，但在案例指导中演绎推理是行不通的，我们可以借鉴英美法系国家查明判例法的类比推理方法。即通过案情比对，从案例中找出与后案相同的事实，再决定案例的适用。一般我们把案件中的对最终处理有实质意义的事实称为必要事实，其余为非必要事实。所以，案例查明实际上寻找案例与后案共同具有的必要事实。但是，关于必要事实和非必要事实的区分，英美法系国家也没有形成一个统一的成文化的标准。根据最高检发布的指导性案例范例，在“基本案情”部分，只是精炼地概括案件的基本情况，不分主次，而“主要争议问题”部分则是全面介绍案件的争议焦点或者分歧意见，是对与案件的处理结果有实质影响的案件事实的总结。显然，我们应该把比对的重点放在后一部分，这样就可以比较容易地找出案件的必要事实，进而准确查明并提出适用相关指导性案例。

3.在法律文书中应当载明所适用的指导性案例

有学者提出，鉴于我国指导性案例的效力存在争议，在适用时既不能明文引用指导性案例，又必须顾及指导性案例；而裁判中不仅仅只有事实和规范，说理论证是裁判的核心，所以，只能遵循指导性案例的法律要义并在说理部分中融入表述[8]。这种观点值得探讨。虽然指导性案例的法律效力尚未十分明确，但其对案件处理却有实际的约束力，因此，在正式的法律文书中，应当载明所适用的指导性案例。我国属于成文法国家，与判例法国家不同的是，我们在适用指导性案例的时候不是对案例的直接适用，而是通过案例对法律适用的具体做法来指导当前正在处理的案件。在最高检发布的指导性案例范例中，“要旨”是对案例具有指导意义的要点的提示，基本可以直接适用；“处理理由”部分是在案件进行分析评议的基础上，对案件指导价值的充分阐明，从篇幅上来看，是整个案例的重点内容。在适用这些案例时，如果单纯引用“要旨”，对于当事人和其他司法机关来说就难以理解，他们不明白为什么会做出这样的处理。只有将“要旨”和“处理理由”两部分结合，才有利于其他主体进行分析判断，对检察工作也是一种监督。但“处理理由”一般篇幅较长，不可能被法律文书全部引用，所以，要在文书中载明所适用的具体的指导性案例，以方便查找。当然，为了行文便易，正式法律文书上也可以不出现“根据某某指导性案例”的说法，但应当通过附注等方式表明所参照的案例。

4.健全检察机关司法文书公开制度

司法公开是当前司法改革的重要目标之一。其中一项举措就是司法文书公开。与审判机关相比，检察机关在司法文书公开方面还有待进一步提升。目前，检察机关司法文书的发布范围还非常有限，公众查询不便。而指导性案例的最重要功能是使成文法明确化、具体化，以期达到同案同处理的目标，增强司法公信力。这就需要将参照指导性案例做出的司法文书公之于众，接受社会监督，指引民意导向。加之在已经公布的检察机关指导性案例中，具有指导约束力的“要旨”部分较为宏观和抽象，检察官很可能无需进行上文中的技术比对工作，即可套用指导案例的精神而做出司法决定[9]。这种状况就更加需要健全检察系统司法文书公开制度，以便公众进行对比，实现法律效果与社会效果的统一。

具体而言，检察机关应当将参考指导性案例的司法文书作为公开的重点，其中，必须公开的文书种类应当包括：（1）对诉讼过程具有终局性作用的文书，例如有关案件的捕与不捕、诉与不诉、抗与不抗等文书；（2）对于是否能够参照指导性案例处理存有异议的案件；（3）公检法三机关对指导性案例的适用有意见分歧的案件。对于这些案件，不仅应当公开相关司法文书，更应当公开说理过程。

参考文献：

[1]朱桐辉.指导性案例发布权应入法[N].检察日报，2014-06-06（3）.

[2]孙春雨，张翠松.检察案例指导制度的运行机制[J].人民检察，2013，（16）：13.

[3][美]克里斯托弗·沃尔夫.司法能动主义——自由的保障还是安全的威胁？[M].北京：中国政法大学出版社，2004：3.

[4]李仕春.案例指导制度的另一条思路——司法能动主义在中国的有限适用[J].法学，2009，（6）：59.

[5]刘作翔，徐景和.案例指导制度中的案例适用问题[J].湘潭大学学报：哲学社会科学版，2008，（2）：45.

[6]张艳.论案例指导制度中检察机关的职能定位[J].江南大学学报：人文社会科学版，2007，（5）：38.

[7]宋丽红，尚有江.完善检察案例指导制度的思考[J].中国刑事法杂志，2011，（10）：90.

[8]陈灿平.案例指导制度中操作性难点问题探讨[J].法学杂志，2006，（3）：101.

[9]黄星.论检察机关指导性案例的适用[J].南京大学学报：哲学社会科学版，2012，（3）：156.endprint