行政强制权的败诉风险防范问题略论

摘 要：新《行政诉讼法》对行政强制权的行使提出了更高的要求，加大了行政机关行政强制类案件败诉的风险系数。分析行政机关在执法实践中存在可能导致败诉的潜在因素并寻求相应对策，对推进当下行政法治化建设的进程具有重要意义。为缓和行政机关在行政强制权行使过程中与行政相对人之间的冲突，有效维护行政机关的公众形象，当务之急是明确行政强制类案件败诉的原因，有针对性地探索降低行政强制执法活动败诉率的对策。

关 键 词：行政强制权；行政强制执法；无效判决；撤销判决

中图分类号：D922.1 文献标识码：A 文章编号：1007-8207（2015）11-0078-09

收稿日期：2015-08-12

作者简介：孟卧杰（1972—），男，湖北红安人，江苏警官学院副教授，华中师范大学政治学研究院2013级博士研究生，研究方向为宪法与行政法学、民主法治理论与实践、网络政治学。

基金项目：本文系2014年度国家社会科学基金一般项目“‘网络揭丑’行为的多重逻辑及其引导与规制研究”的阶段性成果，项目编号：14BSH116；江苏省教育厅2014年度哲学社会科学研究项目“城乡一体化进程中的行政规划及相关问题研究”的阶段性成果，项目编号：2014SJB243；受江苏省青蓝工程和“江苏高校优势学科建设工程资助项目”（PAPD）资助。

行政强制权的正确行使，有利于制止违法行为，防止证据损毁，避免危害发生，控制危险扩大，保障行政决定确定的义务得以履行；相反，行政强制权行使不当或者滥用，必然使公民、法人和其他组织的人身或财产受到损害。行政强制权作为行政权行使的最后手段，具有比其他行政权更强的双刃剑属性。根据孟德斯鸠的权力控制理论，这柄双刃剑正向功用的有效发挥，离不开立法监督、行政监督、司法监督、社会监督构成的严密监督系统。新《行政诉讼法》的颁布与实施，给行政强制权的行使编织了更为严密的笼子，也为司法监督提供了更有力的依据。因此，在互联网日益发达的今天，为减少因行政强制权行使带来的败诉风险，有效维护行政机关的公众形象，避免网络舆情危机，有必要认真领会新《行政诉讼法》的立法精神，分析修订内容对行政强制权行使提出的新要求，总结近年来行政强制类案件败诉的原因，并在此基础上探索防范行政强制权行使引发败诉风险的对策。这不仅是降低行政机关败诉风险的需要，更是推进中国法治建设的一条重要路径。

一、新《行政诉讼法》对行政强制权

提出的挑战

（一）行政强制程序轻微违法：判决确认违法

“行政行为程序轻微违法”在我国相关法律中没有明确界定，学界大多参照我国台湾地区《行政程序法》第一百一十四条行政行为违反程序予以“补正”的情形：“⑴须经申请始得作成之行政处分，当事人已于事后提出者。⑵必须记明之理由已于事后记明者。⑶应给予当事人陈述意见之机会于事后给予者。⑷应参与行政处分作成之委员会已于事后作成决议者。⑸应参与行政处分作成之其他机关已于事后参与者”。可见，所谓“行政行为程序轻微违法”，即指行政程序上有“小缺点”，但对行政相对人的合法权益没有实际影响的“行政程序瑕疵”。在新《行政诉讼法》实施之前，法院对于这种有程序瑕疵的行政强制行为做出维持判决或驳回诉讼请求判决，让行政机关自行补正。这样做的主要理由是对当事人的权利没有实质性影响、不损害行政行为的正确性和公正性、对行政机关过分苛责阻碍行政效率的提高、破坏已经形成的行政法律秩序导致社会不稳定等等。[1]例如，在“吴正华与大丰市住房和城乡建设局行政强制二审行政判决书”中，盐城市中级人民法院审理认定：“上诉人吴正华提出，催告、强制拆除决定未向其依法送达，留置送达不符合法律规定，本院认为，被上诉人大丰住建局的送达虽然存在一定瑕疵，但应当认定相关文书已送达上诉人吴正华。关于上诉人提出现场执行笔录时间与现实不符，本院认为，被上诉人大丰住建局制作的现场执行笔录对时间记载有误，存在瑕疵，今后工作中应当予以注意。”据此，维持一审法院“驳回原告吴正华的起诉”的裁定。[2]新《行政诉讼法》为促进正当程序理念在行政管理领域中尽快转化为现实，对行政强制权行使的程序提出了更高要求，只要“行政强制行为程序轻微违法”，即使对原告权利不产生实际影响，法院也应当判决确认违法。在行政强制执法实践中，基于执法任务的繁重、执法人员过去养成的粗犷式执法习惯，很容易出现誊写、打印错误、期限的稍微提前或稍微推后等程序瑕疵，由此产生“行政强制行为程序轻微违法”，尽管对原告权利不产生实际影响，也会因原告诉求而承担行政强制行为被法院确认违法的法律责任。

（二）行政强制明显不当：判决撤销

对于“行政行为明显不当”的界定，英美法系的合理原则可以提供借鉴。这一原则肇始于16世纪的鲁克案件，科克大法官在该案判决书中明确指出：“尽管委员会授权委员们自由裁量，但他们的活动应受限制并应遵守合理规则和法律原则。”发生在1949年的韦德内斯伯里案确立的“韦德内斯伯里原则”发展了合理原则，认为“是如此的不合理，以致任何有理性的行政机关都不会作出这样的决定”。之后经过60多年的司法实践，如今发展为非常成熟的合理性原则，并形成了一套认定标准，如实施行政行为过程中存在不适当的动机或目的、考虑不相关的因素、未考虑相关的因素、违反比例原则等，应当被认定为违背了“合理原则”。对此，我国学者认为，“合理性原则给了行政机关自由的实质边际，只是当过分缺少这种平衡，以至于明显不合理时，法院才去干预。”[3]新《行政诉讼法》规定行政行为明显不当可以撤销，意味着行政强制权比以往受司法审查监督范围的扩大、程度的加深。从《行政诉讼法》的立法精神及其实施历程来看，原则上遵循着严格的合法性审查标准，即只有认定具体行政行为存在主要证据不足的、适用法律法规错误的、违反法定程序的、超越职权的、滥用职权的等违法情形时，判决撤销。尽管名列其中的“滥用职权”情形大多属于行使自由裁量权而违背合理性原则，但强调行政机关在实施行使强制中存在有“公报私仇”“以权谋私”等主观恶意时才属于“滥用职权”。然而，在行政审判实践中，基于对执法人员主观认定方面的难度，法官极少以“滥用职权”为由作出撤销判决。新《行政诉讼法》规定的“行政行为明显不当”情形则不同，它并不仅仅强调从主观上判断主观恶意的存在，只要客观上造成了“明顯不当”的结果，就可以作出撤销该行政强制行为的判决。例如，在“文某某不服榆林市公安局榆阳分局公安行政强制”一案中，根据被告榆阳分局提供的证据，原告文某某仅仅与他人一起吸食一次毒品海洛因就被采取“强制隔离戒毒二年”的行政强制措施。法院以“显属认定事实不清，主要证据不足，适用法律错误。被告应当根据其所查明事实，对原告给予相应的处理”为由，撤销被告榆阳分局于2014年3月13日作出的《强制隔离戒毒决定书》。从案件事实来看，文某某尽管有吸食毒品的违法事实，但没有达到《中华人民共和国禁毒法》规定的“吸毒成瘾严重”程度，显然属于“行政强制明显不当”。在新《行政诉讼法》实施后，法院可以行政强制“明显不当”为由予以撤销。

（三）行政强制重大且明显违法：确认无效

我国法院有权作出确认行政行为无效的判决肇始于2000年出台的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》，该司法解释第五十七条第二款规定：“有下列情形之一的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法或者无效的判决：（一）被告不履行法定职责，但判决责令其履行法定职责已无实际意义的；（二）被诉具体行政行为违法，但不具有可撤销内容的；（三）被诉具体行政行为依法不成立或者无效的。”由于规定较笼统，导致上述三种情形何时作出“确认违法判决”，何时作出“确认无效判决”往往难以区分。司法具有谦抑性，讲究严格依法办案。在行政行为无效缺乏认定标准时，法院对“确认无效判决”的作出表现出谨小慎微的态度，即便原告有此类诉求，也会请求上级法院作出批复。由此造成司法实践中很少考虑“确认无效判决”，而是以“撤销判决”代之。至于司法实践中产生的极少数“确认无效判决”，所适用的法律大多是《行政处罚法》第四十一条的规定，即“行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立”。另外有一部分则是针对民政部门发放的婚姻证照作出“确认无效判决”。如李晓艳诉平顶山市卫东区民政局撤销违法颁发离婚证一案中，法院判决确认平卫离000900265号婚姻登记行为无效，但在案件审理过程中以及判决作出后均引发较大争议。[4]至于“行政强制”行为，因《行政强制法》中并没有类似于《行政处罚法》的相关规定，司法实践没有找到确认行政强制行为无效的判例。

新《行政诉讼法》第七十五条规定：“行政行为有实施主体不具有行政主体資格或者没有依据等重大且明显违法情形，原告申请确认行政行为无效的，人民法院判决确认无效。”该条明确了法院作出确认行政行为无效的具体情形——“实施主体不具有行政主体资格”或者“没有依据”。针对上述两种情形，《行政强制法》作出了非常严格的限制：其一，对于实施主体的行政主体资格，该法第十七条规定：行政强制措施权不得委托。从行政执法实践来看，大量的基层执法部门没有行政强制的执法主体资格，如拥有广泛行政强制执法权的城市管理行政执法局，只有地市级的城市管理行政执法局具有独立执法主体资格。基于行政强制措施实施过程中需要制作的法律文书较多，而且需要阶段性作出，加之地市级城市管理行政执法局担心承担法律责任设置了严格的审批手续，基层区县级城市管理行政执法局感觉到极不方便，于是努力寻求办法予以变通，如让地市级城市管理行政执法局授权自己。这样做尽管给基层执法带来了方便，但其合法性因缺乏地市级城市管理行政执法局对执法内容的审查而受到质疑，很容易变为“行政委托”，由此极有可能定性为“实施主体不具有行政主体资格”，被法院确认所作行政强制措施无效。其二，对于行政强制的法律依据，该法第十条规定：法律、法规以外的其他规范性文件不得设定行政强制措施；第十三条规定：行政强制执行由法律设定。基于部门利益考虑、清理不及时等因素，《行政强制法》实施前出台的设定强制措施、行政强制执行的规章和其他规范性文件依然存在，甚至《行政强制法》实施后少数执法部门仍然通过其他规范性文件对行政强制予以设定。基层执法部门如果在适用法律作出行政强制行为不加甄别，就会导致行政强制行为因“没有依据”被法院作出确认无效判决。可见，由于新《行政诉讼法》不仅给法院作出确认无效判决提供了具体标准，而且给原告提出诉讼请求指明了方向，并且基于原告具有更愿意接受“行政行为被确认无效”诉讼结果的心理，势必会出现原告请求法院确认行政强制行为无效的诉求增多，也相应会出现法院作出确认无效判决案件数量的增多。

二、行政强制权行使导致政府

部门败诉的原因分析

近年来，行政强制类案件在行政诉讼案件中所占比例逐年上升，据最高人民法院2014年的统计数据显示，全国法院审结行政不作为案件同比上升12.13%；行政处罚案件同比下降9.54%；行政裁决案件同比上升12.44%；行政许可案件同比下降10.93%；行政强制措施案件同比上升28.62%；行政补偿案件同比下降17.97%；其他行政案件同比上升15%。相比之下，行政强制措施案件同比上升的比例最高。[5]地方法院统计的数据也印证了上述现象，如青海省高级人民法院公布的《2014年度全省法院行政案件司法审查报告》指出，不合法实施行政强制是造成行政机关败诉的主要原因。[6]广州市中级人民法院发布的2012年行政审判司法报告白皮书显示，全年审理的行政强制类行政诉讼案件中，除未进入实体审查案件，行政机关败诉率为32.6%。[7]综观司法审判实践中出现的行政强制类诉讼案件可以发现，引发行政机关败诉的原因主要表现在以下五个方面：

（一）行政强制主要证据不足

行政强制涉及对行政相对人的人身自由、财产采取暂时性的限制，或者依法强制行政相对人履行义务，必须通过调查依法收集充分的证据，这是保障所作行政强制行为合法性、正确性的基础。在行政强制执法实践中，行政执法人员基于各种主客观因素，在未收集到充分证据认定案件事实的情况下对行政相对人实施行政强制，一旦被行政相对人起诉到法院，法院经过审理后认为“证据不足、事实不清”，就会依据《行政诉讼法》第七十条规定，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为。综观基于行政强制权行使引发的行政诉讼案件，法院以“证据不足、事实不清”判决撤销行政强制行为所占比例相当高。分析其原因，主要是行政机关在收集行政强制证据方面存在一些问题，或行政强制的主要证据不足，或收集的行政强制证据自相矛盾，或收集的行政强制证据不能形成完整的证据链等原因导致认定事实不清楚。[8]对于如何认定行政强制“证据不足、事实不清”，根据实务界法官的经验总结，具体表现为以下三种情况：一是行政强制认定的事实不清。如任怀付与亳州市城市管理行政执法局行政强制纠纷案，经法院审查认定，违法建设决定书具体行政行为未有证据证明原告任怀付的违法建房面积，故该拆除违法建设决定书认定事实不清、主要证据不足，依法应予以撤销。[9]二是行政强制行为的作出缺乏必要的证据支持。如阜阳市颍泉分局与蒋二红强制隔离戒毒纠纷案，阜阳市颍泉分局的强制隔离戒毒决定被法院撤销的原因在于，作出对蒋二红强制隔离戒毒决定时，没有提供吸毒成瘾认定的证据。[10]这是因为，根据《中华人民共和国禁毒法》第三十八条规定，吸毒人员有吸毒成瘾事实并符合所列情形，公安机关才能作出强制隔离戒毒决定。同时，《吸毒成瘾认定办法》第四条也规定：公安机关在执法活动中发现吸毒人员，应当进行吸毒成瘾认定；因技术原因认定有困难的，可以委托有资质的戒毒医疗机构进行认定。三是行政强制行为依据的证据存在异议或瑕疵。主要表现是：实施行政强制行为后收集的证据；用威胁、利诱、逼供等非法方式获取证据；在未表明身份、未告之权利等不符合调取证据法定程序和方式情形下获取的证据。

（二）行政强制违反法定程序

行政强制程序是指行政机关实施行政强制行为时应当遵循的步骤、顺序、方式和时限。《行政强制法》规定了行政机关实施行政强制措施、行政强制执行需要遵循的法定程序，但因受传统“重实体、轻程序”观念的影响，部分行政机关执法人员在实施行政强制行为时，由于不注重法定程序，任意实施行政强制行为，成为当前行政强制类行政诉讼案中行政机关败诉的主要原因。综观近些年发生的案件，行政机关因行政强制违反法定程序败诉的情况主要表现为以下几个方面：一是行政强制送达方式不合法。在行政强制执法实践中，因送达方式存在问题被法院判决撤销的行政强制案例时有发生。如程某诉镇政府强制拆除违法一案，镇政府因程某拒不出面，将限制拆除决定书张贴在程某房屋的外墙上，并拍摄了现场张贴的照片，之后又作出了强制执行通知书并强制拆除程某非法建设的房屋。[11]上述案件中“张贴送达”并非“留置送达”，是否可视之为“公告送达”。公告送达的适用需要满足“受送达人下落不明”或者采取直接送达、留置送达、邮寄送达等方式均无法送达的条件，并且要求有相关公安机关、工商管理部门、居（村）委会出具的行政相对人下落不明或无法代收、无法转交的证明，作为适用公告送达的根据。可见，类似于上述案件中简单的“张贴送达”并非真正意义上的公告送达，属于送达方式违法，对此，法院依法应当作出撤销判决。二是行政强制未告知当事人依法享有的权利。《行政强制法》规定，行政机关应当场告知当事人采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径，听取当事人的陈述和申辩；行政机关实施行政强制执行前应当送达催告书，告知当事人依法享有陈述权与申辩权。从行政强制权引发的行政诉讼案件来看，大量的行政强制行为被撤销的原因在于行政机关在实施行政强制行为过程中未依法告知当事人享有的法定权利。三是行政强制的法定步骤缺失。在行政诉讼司法实践中常见的情形有：行政强制措施实施前未向行政机关负责人报告并经批准、未出示执法身份证件、未通知当事人到场、未制作现场笔录；行政强制执行实施前未送达催告书、未作出行政强制执行决定就直接实施，尤其在强制拆除违法建筑物的案件中上述情形比较多见。对此，《行政诉讼法》规定：“判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为”。

（三）行政强制适用法律法规错误

适用法律法规正确是行政强制行为合法的根本前提。行政强制涉及公安、工商、税务等各个行政执法领域，涉及的法律法规、部门规范性文件较多，且更新较快，行政执法人员在适用法律法规时基于理解偏差、随意适用等因素，导致适用法律法规错误，被法院予以撤销的判决屡见不鲜。归纳起来主要有以下几种情形：一是应当适用甲法律却适用了乙法律。在“上海丰祥贸易有限公司与上海市盐务管理局行政强制措施案”中，上海市盐务局认定丰祥公司在不具备经营工业盐资格的情况下，擅自从外省市调入工业盐至本市，违反了《上海市鹽业管理若干规定》的有关规定，遂于2001年5月21日对丰祥公司作出盐业违法物品扣押强制措施。但是，根据《上海市盐业管理若干规定》第4条规定，上海市盐务局是市人民政府依据《食盐专营办法》授权的盐业主管机构，负责管理本市行政区域内的食盐专营工作，上述案件中涉及到工业盐的扣押，上海市盐务局予以扣押显然属于适用法律法规错误的情形。[12]二是适用了无效的法律甚至根本不存在的法律。在“北京市昌平区21名居民状告阳坊镇政府违法强拆案件”中，本应当适用“《中华人民共和国土地管理法》第六十三条、第七十三条和《中华人民共和国城乡规定法》第四十一条、第六十五条”，却适用了“《中华人民共和国城乡规划法》第六十三条、第七十三条和《中华人民共和国行政处罚法》第四十一条、第六十五条”，而“城乡规划法”总共才70条，根本没有七十三条；“行政处罚法”总共才64条，也没有第六十五条。尽管被告在实施强制拆除后发出了《更正通知》，但依然属于行政强制适用法律错误的情形。[13]此外，行政机关实施的行政强制行为被法院撤销的还表现为应当适用上位法却选择适用下位法、应当适用新法却适用了旧法等选择适用法律法规错误的情形。

（四）行政强制超越职权

行政强制超越职权是指行政机关不享有某项法定行政强制权或者虽有但超越权限而为之。主要表现为：一是行使了其他行政机关的行政强制权。在上述“上海丰祥贸易有限公司与上海市盐务管理局行政强制措施案”中，根据国务院《盐业管理条例》和上海市人民政府制定的《上海市盐业管理若干规定》，上海市盐业行政主管部门是市商委，而非市盐务局。上海市盐务局只能负责管理食用盐专营工作，并无对本市工业盐的经营、运输进行查处的职权。本案中，市盐务局行使了市商委的扣押行政强制权，属于典型的“超越职权”。二是行使了法院的行政强制权。在安徽省潜山县法院审理的一起行政强制类执法案件中，原告丁神应、黄楠、陈保生三户住宅处于该公路拓宽规划界内，属被拆迁户，天柱山镇人民政府为了加快工程进度，对未按协议自行拆除的原告房屋实施强制拆除。[14]根据《行政强制法》的规定，参照《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十八条规定：被征收人在法定期限内不申请行政复议或者不提起行政诉讼，在补偿决定规定的期限内又不搬迁的，由作出房屋征收决定的市、县级人民政府依法申请人民法院强制执行。可见，上述案件中天柱山镇人民政府不具有行政强制执法权，其对原告的房屋实施强制拆迁的行为是行使了法院的强制执行权，属于超越职权的行政违法行为，对此，法院依法作出确认违法的判决。三是行使了所属行政机关享有的行政强制权。基于行政强制对相对人财产权、人身权侵害的高危险系数，行政机构不享有行政强制权，即不得以自己名义实施行政强制行为。如《无照经营查处取缔办法》第九条规定：县级以上工商行政管理部门对涉嫌无照经营行为进行查处取缔。各工商所如以自己名义对从事无照经营活动的工具、设备、原材料、产品（商品）等财物实施查封、扣押，就构成“超越职权”。又如《镇江市城市管理相对集中行政处罚权试行办法》第三条规定：市执法局是本级政府在城市管理领域行使相对集中行政处罚权的行政机关，具有独立的执法主体资格，查处违法行为，依法享有相应的行政检查权和行政强制措施权，并对作出的具体行政行为承担法律责任。市执法局下设市城市管理行政执法支队，并向京口区、润州区、丹徒区、镇江新区派驻城市管理行政执法分局，各执法分局以市执法局的名义在各自行政辖区内依法实施行政处罚。根据该办法，镇江各区行政执法分局不得以自己名义实施行政强制措施，否则就构成“超越职权”。

（五）行政强制滥用职权

孟德斯鸠曾说过：一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一种经验。行政强制在满足人们对公共秩序、财产安全、人身安全、市容环境等“公共产品”需求的同时，一旦滥用又容易侵犯到特定行政相对人的人身权和财产权。因此，《行政诉讼法》规定对行政强制滥用职权进行审查并作出撤销判决，则是发挥行政强制正能量、防范其负面影响的有效路径。从近年来行政强制类诉讼案件的判决理由中，法院认定行政强制滥用职权的情形主要有以下几种：一是出于部门自身利益实施行政强制。如将赴京上访的孙某强制关闭在精神病院里20余天，目的主要是为了提高行政机关的政绩，并不是为了社会秩序的安定，也不是为了维护行政相对人的生命财产安全。二是超出法律规定的范围实施行政强制。如为打击黑心水果商，工商部门查实消费者投诉案件后，在对摊主实行重罚的同时，强制悬挂“黑心店”牌进行警示。其中，强制悬挂“黑心店”牌进行警示的措施并非法律法规规定范围内的行政强制措施，属于滥用职权。三是无故超期实施行政强制。在“原告胡康平不服石门县公安局交通警察大队道路行政强制及行政赔偿一案”中，石门县公安局交通警察大队在对车辆检测完毕收集相关证据后，在末对原告作出新的强制措施的前提下，继续扣留原告车辆及该车行驶证的具体行为就構成滥用职权。[15]

三、防范行政强制执法案件败诉

风险的路径选择

（一）更新行政强制的执法理念

理念是行动的先导。行政强制权违法行使的现象屡见不鲜，与传统的行政强制执法理念不无关系。过去强调的是“稳定压倒一切”，遵循“行政效率优先”，这种理念给行政强制的任意实施大开绿灯，使行政强制应当具有的权利保障、法治、公正等理念大大消减。因此，在法治建设的背景下，促使行政强制执法人员更新执法理念，保持对法律的敬畏，恪守法律底线，才能从源头上消减行政强制违法，防范行政强制执法类诉讼案件的发生，降低败诉风险。一是树立“法治行政”的行政强制理念。《行政强制法》的出台迎合了推进法治建设进程的目标，该法第四条明确指出：“行政强制的设定和实施，应当依照法定的权限、范围、条件和程序。”二是树立“备而慎用”的行政强制理念。“备而慎用”是《行政强制法》的立法宗旨之一，如该法第五条规定：“行政强制的设定和实施，应当适当。采用非强制手段可以达到行政管理目的的，不得设定和实施行政强制。”第六条规定：“实施行政强制，应当坚持教育与强制相结合。”同时，通过催告制度、行政机关承担查封扣押发生的保管费用等制度也有利于对行政强制权的行使予以限制，以保障行政强制的慎用。三是树立“以人为本”的行政强制理念。行政强制“以人为本”，要求实施主体落实《行政强制法》第八条的规定，即保障公民、法人或者其他组织享有陈述权、申辩权、依法获得救济权。

诚然，执法理念的养成绝不是一朝一夕之事，既需要行政执法人员的自觉，也需要行政机关的引导与督促。享有行政强制权的行政机关应当注重加强执法人员职业道德建设和能力建设，通过聘请专家讲授、组织讨论、交流体会等方式提高执法人员的法治思维和法律素养，通过树立正面典型进行激励、剖析反面典型予以警示的方式开展宣传教育，引导行政强制执法人员树立正确的价值观和利益观。

（二）完善行政强制权运作的法律规范

一是增强行政强制法的可操作性。《行政强制法》与其他立法一样均具有概括性与抽象性，也摆脱不了法律规定模糊、法律存在漏洞等成文法的局限。如催告期与公告期规定的缺失、行政强制执行能否委托规定的遗漏、送达方式规定不明确等立法问题，使《行政强制法》的可操作性明显有些欠缺。面对这一问题，既需要有权行政机关总结行政强制执法经验并加以提炼，并在法定的授权范围内制定有关细则加以具体化；也需要最高司法机关根据各地行政诉讼审判实践经验进行司法解释，引导行政强制权运作的方向。二是消除有关立法与《行政强制法》的冲突。《行政强制法》实施后，尽管大部分法律依此进行了清理，但依然还有少量法律规范与之存在冲突。如《厦门经济特区城市管理相对集中行使行政处罚权规定》第四章第二十四条规定：当事人不停止建设或逾期不自行拆除的，城市管理行政执法部门可以查封现场、扣押施工工具和强制拆除，并可以书面通知供水、供电单位不予提供施工用水、用电。该规定显然与《行政强制法》第四十三条规定的“行政机关不得对居民生活采取停止供水、供电、供热、供燃气等方式迫使当事人履行相关行政决定”相冲突，导致行政强制执行中的执法困惑。可见，消除立法冲突是行政强制行为正确适用法律的有效保障。

（三）规范行政强制权的运作过程

一是强化行政强制的审批。《行政强制法》规定，行政强制措施实施前须向行政机关负责人报告并经批准。对于情况紧急，需要当场实施行政强制措施的，行政执法人员应当在24小时内向行政机关负责人报告，并补办批准手续。审批是行政强制行为实施的必经程序，设置审批程序的目的在于加强事前监督，尽量减少滥用行政强制权的情形发生。二是注重催告程序的履行。《行政强制法》规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。同时规定，在代履行实施3日前，仍需催告当事人。催告程序的设置充分体现了强制与教育相结合原则、以自行履行优先行政强制执行为补充原则，有利于减少执法成本，是行政强制执行的必要程序。在履行催告程序时，应采取书面形式催告，完善催告书依法应当载明的事项：履行义务的期限；履行义务的方式；涉及金钱给付的，当有明确的金额和给付方式；当事人依法享有的陈述权和申辩权。三是保障当事人依法享有的陈述权和申辩权。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。四是正确制作现场笔录。现场笔录是行政机关对实施行政强制措施过程中有关事项当场所作的记录。现场笔录应当符合《行政强制法》与最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》的要求，注重客观性及合法性。为保证现场笔录的证据效力，现场笔录上应当由当事人和行政执法人员签名或者盖章，当事人拒绝的，在笔录中予以注明；当事人不到场的，则由见证人和行政执法人员在现场笔录上签名或者盖章。五是规范行政强制相关法律文书的送达方式。根据《行政强制法》的规定，送达行政强制法律文书首先应当采用直接送达的方式，即当面交付当事人；当事人拒绝签收或者盖章的，适用留置送达；行政机关直接送达有困难时，可以适用邮寄送达；公告送达方式，只有在受送达人下落不明或者用其他方式无法送达的情况下才能适用。

（四）强化对行政强制权的有效监督

党的十八届四中全会明确指出：“要强化对行政权力的制约和监督。加强党内监督、人大监督、民主监督、行政监督、司法监督、审计监督、社会监督、舆论监督制度建设，努力形成科学有效的权力运行制约和监督体系，增强监督合力和实效。”防范行政强制权运作的败诉风险，既需要内部监督的强化，也需要外部监督的强化。一是改进行政强制权实施机关的内部监督。《行政强制法》规定，行政强制权的实施需要经过本部门负责人审批，这种审批事实上是一种事前监督。为发挥部门负责人审批的监督作用，部门负责人需要不断提升自身的法律意识、法治素养，真正把握审批的标准，防止审批流于形式。二是完善政府对其职能部门申请行政强制执行的审核方式。如引发行政诉讼较多的强制拆除违法建筑的案件，政府法制机构对职能部门呈报的申请强制拆除违法建筑的案件，从实体证据和办案程序上均应认真审核。三是发挥法院对非诉行政案件的审查监督作用。《行政强制法》规定，对于依法不享有行政强制执行权的行政机关，应当申请人民法院执行。法院收到此类申请后，无论是裁定由法院自身组织执行还是裁定由申请行政机关执行，在裁定作出前，需要认真审查核实，对于不符合强制执行条件的，应当果断裁定不实施行政强制执行。四是发挥社会公众对行政强制权实施的监督。这里所说的社会公众监督，主要是指行政强制权运作过程中的公告程序所具有的功效。涉及如违法建筑的强制拆除等对行政相对人权益有重大影响的行政强制执行，执法人员应当通过政府网站、新闻媒体或者在违法建设现场张贴等形式发布公告，方便社会监督。目前通过公告形式接受社会监督的效果仍不明显，需要进一步完善公告的期限、公告后社会公众的监督方式、公告期间对社会意见的处置模式等等。

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（责任编辑：王秀艳）

Abstract：The new Administrative Procedure Law makes higher requirements to the exertion of the administrative enforcement power，and increases the law-suit losing's risk coefficient of administrative organizations' administrative compulsory cases.Analyzing the potential factors whose existence may lead to the law-suit losing and searching the corresponding strategies in the practice of law enforcement by administrative organizations are of great importance in promoting the process of the present administrative legalization construction.To mitigate the conflict between the process of the exertion of administrative organizations' administrative enforcement power and the administrative relative persons and to effectively maintain the public image of administrative organizations，the urgent affairs are to clear the reasons of the administrative compulsory cases' law-suit losing and to be aimed at exploring the strategies of lowering the law-suit losing's rate of the administrative compulsory law enforcement activities.

Key words：the administrative enforcement power；the administrative compulsory law enforcement；invalid judgment；abrogation of judgment