反歧视案背后，大有弦外之音

洪桂彬

2013年，四川大学法学院周伟教授曾进行过一项调查，汇集了从2000年至2011年十年间各级人民法院和仲裁机关裁判或仲裁受理的反歧视案件，涵盖了身高、乙肝病毒携带、地域、性别、相貌、年龄、户籍、残疾、生育、艾滋病病毒携带、基因、健康状况等12个歧视类型。其中，乙肝病源携带占51.1%；残疾歧视占9.8%；性别歧视占8.7%。随着企业用工形式不断增多，诸如身份歧视、婚孕歧视等歧视行为也不断出现，且成为引发劳动争议的多发地。

人们常说的就业歧视，涵盖了招聘、劳动合同订立、履行、变更及解除的全过程。从企业的视角看，不仅包括入职阶段的入职门槛歧视，还包括履行劳动合同期间的差别化对待和劳动合同解除期间的不当解雇行为。这些歧视大都产生于企业管理者的认知层面和企业的规章制度及操作流程。当然，很多用人要求或管理方法在企业看来尽管“合理”，却常常触及法律的底线，不经意间将自己置身于巨大的风险之中。

被自己的“门槛儿”绊倒

在很多企业看来，招聘时设定几道“门槛儿”再平常不过了。我们也常常在招聘现场看到提出应聘者身高、相貌等常规条件，甚至还有能歌善舞、星座配对等奇葩要求。

2011年10月26日，某公司前往高校招聘，李某向该公司投递了求职简历。面试合格后，该公司告知其进行体检并签约。2011年11月18日，该公司安排李某及其他应聘者进行体检。当天下午，该公司告知李某携带有乙肝病毒，不能被录用，双方最终未能签约。李某提起诉讼，请求确认该公司行为违法，并支付其精神损害抚慰金5万元。法院审理后认为，劳动者有平等就业的权利。依据相关政策规定，用人单位不得以劳动者携带乙肝表面抗原为理由拒绝招用乙肝病毒携带者。该公司的行为不仅侵犯了李某的平等就业权，还给李某的精神造成了一定的伤害。最终法院判决该公司向李某支付精神抚慰金8000元，并向李某书面赔礼道歉。

这是一起典型就业歧视案件。原劳动和社会保障部于2007年5月28日下发的《关于维护乙肝表面抗原携带者就业权利的意见》（劳社部发[2007]16号）中明确规定，“用人单位在招、用工的过程中，除国家法律、行政法规和卫生部规定禁止从事的工作外，不得强行将乙肝病毒血清指标作为体检标准；用人单位不得以劳动者携带乙肝表面抗原为由拒绝招用或者辞退乙肝表面抗原携带者。”本案中，该公司执行乙肝病毒体检项目本身已经违反了法律规定，在此基础上拒绝录用李某更侵犯了其平等就业的权利。根据《就业促进法》规定，实

施就业歧视的，劳动者可以向人民法院提起诉讼主张损害赔偿。法院最终判决某公司承担侵权责任并无不当。

【操作提示】在招聘录用环节，用人单位可以就岗位资格、工作经历、学历或行业的特殊要求设置准入性门槛，这属于用人单位的自主权，并不构成就业歧视。为了避免纷争和歧义，企业在招聘时应采用弹性化的表述。人力资源工作者在招聘环节应重点审查各招聘条件是否具有合理性、合法性，避免绝对化表述（如“硕士学历优先”、“拥有职业资格证优先录取”等），年龄、身高、血型、户籍、宗教信仰、乙肝病毒携带作为禁止性录用条件则将直接违反法律规定。同时在就职环节中应避免执行法律禁止的健康检查项目，但医疗卫生、餐饮等有特别规定的行业除外。

制度缺位引出身份歧视

随着用工形式多种多样，很多企业采用了劳务派遣、劳务外包等用工方式。尽管国家鼓励用工形式多样化，但也明确要求企业必须执行“同工同酬”原则。而一些企业恰恰在规章制度上栽了跟头，导致不同身份劳动者的福利待遇存在天壤之别，甚至把“临时工”当成危机公关的挡箭牌。

张某于2010年2月通过劳务派遣方式进入某公司担任班组长，2014年7月张某自行离职。离职后张某申请仲裁要求该公司支付2013年年度年终奖3000元，仲裁委员会未支持张某的仲裁请求，张某起诉至法院再次要求该公司支付年终奖金。该公司称，公司员工手册规定，与公司签订劳动合同的正式职工每年度可享受一定数额的年终奖。但张某与公司不存在劳动关系，无权适用员工手册获得年终奖。法院审理后认为，年终奖是奖金的一种，作为工资的一部分，属于劳动报酬范畴，应当遵循同工同酬原则。故根据同工同酬原则，张某应当得到相应的奖金。

《劳动合同法》规定，被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。《劳务派遣暂行规定》则规定，用工单位应当按照《劳动合同法》的要求，向被派遣劳动者提供与工作岗位相关的福利待遇，不得歧视被派遣劳动者。由此可见，虽然劳务派遣工并非用工单位的正式职工，但仍应贯彻“同工同酬”原则，不得针对劳务派遣工制定差别化的薪酬或福利政策，否则即构成歧视。本案中，该公司的员工手册直接规定派遣工不享受年终奖，直接违反了国家法律规定，也严重损害了派遣员工的合法权益，法院根据同工同酬原则判决该单位败诉，于法于理并无不当。

在劳动合同履行期间，“按劳分配”是基本原则，用人单位就员工资历、岗位和绩效差异设置不同的薪酬标准，属于企业的自主权范畴。但用人单位直接将劳动者的身份作为薪酬福利差别化的依据则严重违反了“非歧视性原则”，更有违公平合理，不仅在个案上可能导致案件败诉，甚至还会因“内部不公”引发群体性纠纷。

【操作提示】用人单位在规章制度的制定和贯彻过程中，不仅应在程序上履行民主程序、积极征求员工意见，在实体条件设置上更应把握公平合理原则，公平对待不同身份的劳动者（如加班费、基本工资、年终奖等）。需要注意的是，员工因病事假缺勤、绩效欠佳、违纪等，公司就奖金设置一些条件属于企业自主权范畴，有利于实现劳动关系领域“权利与义务”的对等，并不构成歧视。用人单位应当注意区分二者的界限，避免混同。

操作流程不规范导致“躺枪”

那些管理者已经熟捻于胸，看似完备、规范的操作流程，在某些特定情形下可能就会成为点燃劳动争议的导火索。

胡某于2008年3月进入某公司上班，同年6月双方签订劳动合同，担任销售内勤一职。2012年2月，胡某生下一女，哺乳期至2013年2月。2012年5月，胡某休完产假，欲返回公司上班却被告知其工作岗位已被他人代替，另安排其从事审价工作，胡某不同意转岗；不久，该公司又安排胡某从事成本核算工作，胡某仍不同意。最终，该公司提出与胡某解除劳动关系，理由是依据《员工奖惩制度》胡某已连续旷工多日。后胡某申请仲裁并诉至法院，要求该公司支付违法解除劳动合同的赔偿金。法院审理后认为，胡某作为女职工，因生育分娩应享受特殊保护。该公司没有举示证据证实对胡某的多次调整岗位经过胡某的同意，违反了法律法规规定，已构成违法解除劳动合同。

本案因变更劳动合同产生解雇争议。《中华人民共和国妇女权益保障法》规定，任何单位不得因结婚、怀孕、产假、哺乳等情形，降低女职工的工资，辞退女职工，单方解除劳动合同或者服务协议。这也意味着，妇女在孕期、产期、哺乳期受特殊保护。在

女职工特殊保护期间，不得安排其从事违反国家有关女职工特殊保护规定的工作和劳动，变更其工作岗位应征得本人同意；不得减少或取消其产假、晚育假、哺乳时间；不得借此降低其基本工资，不得降低或者取消其应有的福利待遇。该公司未经双方协商一致而单方强制变更胡某的工作岗位不仅违反了法律规定，更涉及对三期女职工合同变更的职场歧视，胡某拒绝违法转岗的行为，亦不构成旷工。

劳动合同变更是劳动关系调整的重要内容，用人单位可以根据经营需要以及劳动者的绩效表现调整相应的工作岗位，在员工无过错的情况下一般不应变更劳动者的薪酬待遇，工作内容调整也不应给员工造成实质性不利影响（如工作差异太大、带有惩罚侮辱性质等）。仅仅因为岗位顶替即要求员工调整工作岗位，将产生顶替者和被顶替者之间的公平对待问题，用人单位应当极力避免。

【操作提示】用人单位安排相关人员进行岗位顶替属于企业自主权，但在此过程中应考虑到产假职工返回上班后工作如何衔接等问题，不能简单地要求女职工退出原有工作岗位。较为妥当的做法是，在新员工顶岗时，明确约定是“暂时性顶岗”，待产假职工返回公司后顶替者将重新调整至原有岗位，这种约定将极大地降低类似争议发生的可能性。

个人隐私与工作有关吗

“你结婚了吗？”、“什么时候要孩子？”、“打算要二胎吗？”……这些问题常常在面试中成为女性求职者的“必答题”。然而，这些个人隐私真的和工作有关系吗？

王某2012年9月入职某英语培训公司，双方签订了期限为两年的劳动合同。王某因担心该公司存在用工歧视，便隐瞒了婚育状态。2014年2月，王某进行身体检查时发现怀孕，此怀孕为首胎。公司得知后，以王某虚报个人资料为由与其解除劳动合同。不久，王某申请劳动仲裁被驳回后诉至法院。法院审理后认为，王某是否生育与王某竞聘的岗位无关。婚姻、生育状况通常与劳动合同的履行没有必然关系，属于个人隐私。王某因担心就业压力虚报个人生育状况并不构成欺诈。最终法院判决该公司与王某恢复劳动关系。

本案虽然发生在解除阶段，但背后却折射出用人单位歧视婚孕女职工的行为。《劳动合同法》规定，用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。上述条款包括了用人单位及劳动者各自负有的如实告知义务。本案争议的焦点为生育状况是否属于告知义务，未如实告知将产生怎样的法律后果。

“与劳动合同直接相关的基本情况”指与劳动合同履行存在有实质性意义事项，通常包括劳动者个人身份信息资料、能一定程度反映劳动者工作能力、技术熟练程度的工作履历、原单位推荐函、特殊岗位必须具备的资格证书或健康资料等，但并不包括劳动者婚孕等个人信息，女职工隐瞒或者虚构婚孕信息的行为，虽有违诚信，但并不影响双方履行劳动合同，故上述行为不能作为解除劳动合同的理由。现实当中，之所以部分女职工填写不实婚孕信息，也与用人单位倾向于招录已婚已孕者（隐性就业歧视）有关，如果司法实践支持用人单位解除合同，将会变相鼓励就业歧视大行其道。

【操作提示】用人单位因劳动者欺诈行为行使劳动合同解除权，应注意区分所虚构或隐瞒的信息是否与劳动合同履行具有相关性，是否影响公司的正常生产经营，是否属于劳动者的个人隐私范畴，通常学历、工作经历、职业资格、与原单位的竞业限制义务等情况可以纳入解除权的范畴，但劳动者的个人财产、婚孕等隐私信息，即使作虚假称述，也不得执行劳动合同解除行为。

有关就业歧视的事例不胜枚举，但更多的歧视问题却游离于法律与实践之间的中间地带。很多就业歧视现象深受舆论诟病，却不被法律所明确禁止。而在众多劳动争议案件的表象之下，折射出的却是管理者思想认知层面的“矫情”与“苛刻”。企业，无法永远停留在降低劳动争议风险的被动阶段，随着社会的进步，每一位求职者、每一位员工随时都可能站出来挑动这根敏感的神经。

平等、公正、法治。在就业歧视面前，我们不仅需要法律法规的有力约束，更需要管理者在思想认知、用人观念、规章制度、操作流程等层面，以平等、公正的态度营造出以制度为点、以法律为线、以观念为面的就业环境，这也是和谐社会重要的组成部分。 责编/寇斌