非物质文化遗产主体制度构建

马铮

【摘要】非物质文化遗产的主体应划分为权利主体和保护主体。权利主体与保护主体存在角色定位与现实功能背离的困境，这是导致非物质文化遗产遭受“保护性破坏”的根源。对非物质文化遗产主体进行明确划分，定位各自职能，构建“第三部门”组织保护模式，是实现非物质文化遗产良性发展的必由之路。

【关键词】非物质文化遗产 权利主体 保护主体 第三部门

【中图分类号】D913 【文献标识码】A

非物质文化遗产是文化的下位概念，是民族或群体对质朴生活的一种折射，其背后映射的是人类先知的许多生活场景和心灵镜像以及群体的生活状态和真实需求，对其保护关系到全人类文化多样性的发展。国际社会对此也达成了一定的共识，联合国教科文组织在2003年通过的《保护非物质文化遗产公约》便是对该共识的一种折射。我国于2005年成立了非物质文化遗产保护工作部际联席会议，2006年成立了中国非物质文化遗产保护中心，2011年颁布了《非物质文化遗产法》，理论界非物质文化遗产研究的学术成果也层出不穷。但在这些成就背后，仍有一个最为关键的问题没有解决，即非物质文化遗产的主体机制问题。非物质文化遗产的群体性、流变性、多样性，决定了非物质文化遗产的传承和保护靠单一主体是无法实现的，在这其中牵扯了众多主体，各方主体处于不同位阶且职能各不相同，但现实中却是各方主体角色定位与现实功能严重背离，进而成为非物质文化遗产良性发展的最大制度瓶颈。因此，构建一个完善的主体体系并确定各主体的功能对非物质文化遗产的保护刻不容缓。

非物质文化遗产主体划分

非物质文化的流变性、公共性导致其主体的多元性。非物质文化遗产是民族文化基因流传的反映，是各聚居区民众对世代相传的群居生活的一种文化上的映射。一些传统习俗、节日已被全民族所认同而代代传承，它不属于某个集体或个人，其产生和发展是由于其所在的群体甚至相关联的多个群体在长期的生产和生活中共同完成的，其权利主体具有不特定性。①

非物质文化遗产的公共性也注定了其主体之争带有必然性。但可以肯定的是，在这场保护运动中，除了非物质文化遗产所在地的民众是应然保护主体外，政府、商界、媒体、学界等也已成为实然保护主体，而政府在这场运动中有着主导地位，凸显了遗产保护的意识形态和权利话语。②非物质文化遗产的保护工作需要各方主体参与方可实现，这毋庸置疑，但在现有的保护模式下，我们遇到了“主体角色定位”问题的困境，出现了“主体错位”的现象，因此，对非物质文化遗产的主体进行重新划分和定位，就尤为必要。

非物质文化遗产主体划分模式。非物质文化遗产的流传过程中，实际上面临两个主体：一个是享有非遗权利的主体，另一个是保护非遗的主体。

“非遗权利主体”是在非遗的发展流传中，享有非物质文化遗产权并承担义务的主体。非遗权利主体问题，一直存有争议。学术界对此问题有国家说、群体说、个人说、类型化说以及群体与传承人二元主体说等观点。上述观点按照不同的价值取向或是根据非物质文化遗产的类型对权利主体作出了界定。采用国家主体、群体主体或个人主体等单一主体说，不符合非物质文化遗产的流变性、多样性等不确定性的特征。采用不同类型的非物质文化遗产适用不同主体的类型化主体说，未突出文化来源地群体和传承人的地位。法律关系是社会关系的反映，文化来源地群体和传承人在非物质文化遗产的形成和发展中所起的作用毋庸置疑，因此，在非物质文化遗产权利主体的界定上应当突出反映。二元主体结构说虽承认了群体与传承人的地位，但忽视了在某些特定情形下国家成为权利主体的可能。本文对非遗权利主体的界定是群体、传承人和国家三元结构模式。创造、保持传统知识的群体或社区应享有非物质文化遗产权。个人、组织或团体在非物质文化遗产的传承中有着创新性贡献，可以传承人身份就创新部分享有权利。国家作为权利主体的情形应严格限定，只能对于某些具有重要文化价值而又无法判定群体来源或传承人的非物质文化遗产，国家可以成为权利主体，例如某些重要的全民族节日、民俗等。

“非遗保护主体”是指不对非遗享有所有权，但对其发展起重要推动作用的群体。“非遗权利主体”传承发展传统文化，防止文化基因断流，弘扬民族文化，其本身就是一种保护非遗的行为。因此，广义的保护主体中当然包含权利主体范畴，但从法律关系的权利义务角度和对非物质文化遗产发展所起的作用角度分析，权利主体与狭义保护主体仍大相径庭。权利主体是产生、传承和发展自己传统文化的主体，狭义保护主体并不传承传统知识，它们分散在各个领域，涵盖了政府机关、事业单位、学术界、新闻媒体、企业和中介组织，它们基于各自所处领域的差异，凭借自身资源，通过政策、资金和智力等层面的支持，推动非物质文化遗产多样化保护和发展。

非物质文化遗产主体角色定位与现实功能的背离

非物质文化遗产的主体应划分为权利主体和保护主体，两者应有各自的角色定位和职权划分，但在现实中，却出现了角色功能错位，本应承担保护职责的主体却越俎代庖成为了权利主体，本是具有所有权的权利主体却游离在文化之外，由此出现了“越保护越破坏”的怪象。

权利主体的权利行使存在制度上瓶颈。首先，理论界对非遗权利主体界定迄今仍无共识，权利主体所享有的权利内容仍不明确，即便是新出台的《非物质文化遗产法》也未对此问题作出规定。在商业背景下，伴随着文化的产业化和市场化运作，当非物质文化遗产被无偿利用、滥用或盗用时，无人主张也无法律依据主张权利，导致了非物质文化遗产的保护实质上处于“真空状态”。例如：苗族医药在传承过程中主要是依靠“议榔”—苗族自身的“习惯法”来约束医患双方的职责权利。但“议榔”只是一种传统的仪式，它是苗族自身的习惯法，没有法律的效力，很多苗医苗药的祖传秘方处于任意使用、占有和模仿的状态。黔东南地区很多商户使用的药方是假冒的，甚至很多公开营业的瑶族药浴商户都不是瑶族人开设的，这对瑶族药浴这一传统医药文化是一种深深的伤害。

其次，在实践中非遗诉讼往往由所在地政府提起，非遗所在地群体或传承人提起诉讼的机制不畅通，不仅缺乏法律上的依据也缺乏制度上的可操作性。我国的非物质文化遗产传承人往往是生活在民间，受自身文化素质和保护意识所限，往往无从了解相关制度，无法积极主动行使诉讼权利。加之非物质文化遗产具有群体性，且又没有统一的集体组织保障诉讼权利的行使，致使权利保护难以落到实处。权利主体的不确定、权利义务内容的不清晰是产生问题的根源，但权利行使机制的缺失也加剧了非物质文化遗产侵害行为的泛滥。

政府、开发商和学界的“主导性保护”致使权利主体与传统文化相剥离。非物质文化遗产具有文化公共性。在国家软实力竞争中，非物质文化遗产的保护不仅关系到民族文化的存续，更关系到国家文化安全和文化主权。③因此，国家行政化公权保护非物质文化遗产成为各国通用模式。但在中国目前的非物质文化遗产保护中，出现了地方政府为了追寻当下的经济利益，往往急于招揽企业对非物质文化遗产进行挖掘进而资本化运作，或是政府为了追求“政绩工程”而有计划地“设计”出一些文化④，从而使文化保护发展变成了“政绩工程”，政府如评审项目般完成工作，真正的文化主体却被排斥在这场保护运动中，逐渐失去了文化发展的主导权。

政府以旅游式商业开发为思维，引导开发商对文化进行商业化运作。这种商业化运作恰恰迎合了旅游消费者对“原生态”文化消费的渴望，客观上也带来了经济利润。这种经济效益也使得非物质文化遗产所在地的群体相信在政治权力和经济资本的扶持下可以改善经济现状，因此积极地参与到这场传统文化的商业复制中。然而，开发商的这种“片面”开发，虽然一时带来了经济收益，但充其量只是“片段式”的展示和对传统文化充满猎奇心态的游客的迎合。于是，脱离宗教信仰的各种祭祀、脱离了纯真纯美的男女真爱的婚俗表演，脱离精细手工的机器化生产的民间工艺品被逐一被展示，文化以“快餐”的方式供公众咀嚼，这不是文化传承与发展，而是一场湮没在娱乐泡沫中的破坏。同时，开发商在类似掠夺式的开发过程中，并未构建惠益分享机制，非物质文化遗产所在地的文化权利主体并未在产业化过程中获取实质的、持续的利益，这种消耗性开发使传统文化与日常生活渐离渐远，创新土壤遭到破坏，文化传承链条被人为割裂。

在非遗保护中学术群体是最先发掘传统文化的价值并率先进行理论研究的先知先觉者，但在政府主流话语权高度政治化、资本化运作的指挥下，学者所发掘的这些文化价值却作为了资源博弈的工具，学者在这场保护中开始游走在各种评审、申报中，根据自己的想象与现实需求创造或者任意改变传统文化，然后由当地人依照这些设计出来的传统文化进行展演，权力、资本和文化相互结合以达到其所谓的保护目的。

政府、开发商和组成的利益共同体把持着文化资源的优先控制权，非物质文化遗产成为资本、权力和知识的盘剥对象，文化的权利主体在这场博弈中不断被边缘化，处于沉默或失语的境地，逐渐丧失了非物质文化遗产传承和发展的话语权。在政府、开发商和学界的“强势保护”下，非遗权利主体被挤出文化圈。

非物质文化遗产主体机制的完善

非物质文化遗产权利主体的法律地位与民事权利予以明确。2011年颁布的《非物质文化遗产法》实质上是一部行政性质的法，这部法从宏观整体上为非遗的保护提供了法律支持，着重强调的是国家和地方行政机关对非遗的管理、保存、调查和登记等事项。但是该法既没有确定非物质文化遗产权利主体，也没有赋予传承人相应的民事权利，这也正是权利主体主张和维护权利陷入困境的原因所在。正如文中前述，应确立非物质文化遗产的群体、个人和国家三元权利主体模式，并对三者成为权利主体的法律条件予以限定，只有在符合法定条件的情形下才可以认定为权利主体。同时，法律应赋予权利主体享有精神权利和财产权利。精神权利包括公开权、署名权和保护传统文化完整权。公开权是指权利主体有权决定就未进入公共领域的传统文化以各种表达方式予以公开的权利；署名权即非物质文化遗产来源地群体或传承人有标明身份的权利；保护传统文化完整权是指权利主体有权防止对传统文化的歪曲、割裂或不当利用。财产权利包括所有权、控制权、收益权等权能。具体是指权利主体对属于自己的非物质文化遗产享有管理、控制的权利，有权维护自身的文化尊严和传统习俗。对非物质文化遗产的营利性利用需得到权利主体的许可或授权，并支付一定的费用。非遗权利主体应该具有文化发展中的惠益分享权利。确立非遗权利主体的法律地位并赋予其民事权利，才可以使非物质文化遗产的传承与发展摆脱“自上而下”的被动模式，也使传统文化被侵害现象在一定程度得以遏制。

政府角色从“强势干预”向“适度引导监管”转变。结合《保护非物质文化遗产公约》第十一条、第十四条对“缔约国的作用”的描述，我们需要将政府功能从“强势主导”向“适度引导监管”转变，政府应以法律、经济和宣教为手段，引导、调解和保护非遗的发展。其主要职责是：第一，奖励良好的非物质文化遗产管理体系。政府应引导、监督非遗保护过程中各主体的行为。对传统文化商业开发应进行行政审批制度，商业开发中的民族文化“保真”性措施是重点监管对象。可以在国家层面着重制作一些优良的大型非遗节目。同时，鼓励支持出版界、新闻媒体和影视界等以各自手段宣传非遗，以扩大非遗的认知群体。第二，政府应制定相关法律，并积极开展国际合作，为非遗发展提供良好的国内外环境。第三，完善资金筹集渠道。政府除了对非遗的专项财政拨款之外，还应鼓励企业、个人等民间资本介入，扶持第三方中介组织的建立，拓宽资金来源领域。第四，非物质文化遗产教育宣传意识的培养。国家应在各级教育体系中融入非物质文化遗产知识，在小学到大学的各层级教育中，设置有关非遗的课程，使中国优秀的文化遗产精髓得以传播、延续。向公众尤其是青年进行宣传，避免现代的年轻人只知洋文化，只过洋节日，而对自己的传统文化知之甚少的现象。

非物质文化遗产保护主体中构建“第三部门”组织。在社会学领域，有“第三部门”的称谓。“第三部门”是处于第一部门（政府）和第二部门（企业）之外的其他社会组织，具有民间性、公益性、自治性和志愿性。其称谓可谓多样化，如NGO（非政府组织）、NPO（非营利组织）、公法人；事业单位、准政府组织、中介机构（组织）等等。

非物质文化遗产的保护，可以音乐著作权协会组织模式为参考，构建非遗保护的“第三部门”组织。该组织的主要功能是接受非遗登记、申报和主动搜集、整理非物质资料并建档；筹集资金，对非遗传承人进行资助并推广宣传传统文化。在非遗的权利主体和保护主体之间搭建沟通桥梁，构建对话交流机制。在非物质文化遗产遭受侵犯时可以自己名义代权利主体诉讼，这可以有效解决权利主体行使诉讼权利机制不健全的问题。该组织吸收专家学者、社区代表、传承人代表及志愿者加入，从而确保该组织具有专业化优势。非遗权利主体以申请原则加入该组织，由组织自身进行审核决定是否保护，无论该遗产是否被认定为国家或地方各级代表名录。“第三部门”组织的资金来源一方面是政府财政拨款，另一方面是以捐助、基金及商业化收益及诉讼中的赔偿。同时，也鼓励传统社区自筹经费，用于对本社区的非物质文化遗产进行保护。资金需由组织统一管理、运作，资金流向主要用于资助传承活动和宣传活动的开展，提升公众对非遗的认知度。组织需定期公开资金流向，接受公众监督。政府主管部门履行相应的监管工作。

“第三部门”组织与社区、村委会或居委会相结合，普查、搜集、登记保存非遗相关资料，并根据不同的非物质文化遗产类型，开展展示技艺、传艺、学术研究等推广与宣传工作。制作影视宣传资料，借助传媒力量，宣传各地的非物质文化遗产，促使公众了解更多的非物质文化遗产的相关知识。该组织可以与各级学校开展合作，尤其是与高校和科研单位中的非遗研究中心开展非遗的科学、技术研究。不断向公众推广非遗知识并宣传传统文化现状和传统文化遭受的各种威胁，从而提高非遗的认知度，增强民族文化认同感。“第三部门”组织因其具有贴近民众和社区、专业性强等一系列优势，它所开展的保护工作对政府行政保护工作起到查漏补缺的作用，对政府而言是不可或缺的决策咨询机构。

（作者单位：郑州轻工业学院政法学院）

【注释】

①郭玉军，唐海清：“论非物质文化遗产知识产权保护制度的新突破”，《海南大学学报》，2010年第3期，第48页。

②刘朝晖：“村落社会与非物质文化遗产保护”，《文化艺术研究》，2009年第4期，第33页。

③刘壮：“论非物质文化遗产保护的人权价值”，《民族艺术》，2010年第2期，第2页。

④吕俊彪：“非物质文化遗产保护的去主体化倾向及原因探析”，《民族艺术》，2009年第2期，第7页。

责编/许国荣（实习）