小保信箱

“带车入职”员工驾车上班肇事，单位应否承担赔偿责任

小  保：

陈某入职到一家公司，被要求以其自有的一辆小货车为公司提供送货服务，即系“带车入职”的送货员。半年前，陈某驾驶该车上班时由于闯黄灯而与过斑马线的我发生碰撞，造成我严重受伤。经交警部门认定，陈某负事故的全部责任。后因该车所投保的交强险和商业保险限额不足以理赔，而陈某无力赔偿，我只好要求公司担责，但遭到公司拒绝，理由为货车虽然是为公司服务，但该车为陈某个人所有，且在事故发生时由陈某所管控，交警部门也已认定陈某为责任人，故完全属于陈某的个人行为，而与陈某在公司的工作职责无关。请问：公司究竟应否承担赔偿责任？

肖久秀

肖久秀：

公司须承担赔偿责任。

判断公司应否承担赔偿责任，取决于陈某驾驶“带车入职”货车上班时是否属于职务行为，如果属于，公司自然难辞其咎。职务行为是员工指从事用人单位授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动，以及表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的行为。本案陈某的行为具备了该因素：一方面，公司与陈某约定让陈某“带车入职”的工作模式，表明陈某自行“带车”属于其工作内容和职责之一，驾驶货车上班或下班均是这一工作模式的必然组成部分。再一方面，货车的所有权虽然属于陈某个人，但“带车入职”模式的存在，也表明货车同样属于公司的送货车辆，即陈某驾车上班具有履行职务的外在表象。所以公司有责任对你进行赔偿。

小  保

违反竞业禁止“集体跳槽”，并非法不责众

小  保：

我们10个人是同时入职到一家公司担任高级技术人员、组成开发小组的。与公司的劳动合同中，均有竞业限制条款，明确我们在合同存续期间以及解除或者终止劳动合同后的二年内，不得到与公司有着竞争关系的其他单位，或自己开业生产、经营同类产品和从事同类业务;公司在竞业限制期限内每月给予每人1000元经济补偿;如果我们违反约定，则每人必须一次性支付给公司10万元违约金。一个月前，因我们觉得在公司的待遇较低，加之认为公司提供的工作环境不是很好，尤其是一家与公司有着竞争关系的单位，向我们抛出了待遇丰厚、环境优越的“橄榄枝”，我们便选择了“集体跳槽”。而公司则向我们索要违约金。请问：我们能否以法不责众为由拒绝承担违约责任？

姜芸等10人

姜芸等：

你们必须承担违约责任。

一方面，你们必须受到竞业限制约束。竞业限制是用人单位对员工采取的以保护其商业秘密为目的的一种法律措施，是根据法律规定或双方约定，在劳动关系存续期间或劳动关系结束后的一定时期内，限制、禁止员工同时就职于业务竞争单位、从事与本单位竞争的业务，包括不得在生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系或其他利害关系的别的单位兼职或任职，也不得自己生产与单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务。《劳动合同法》第二十三条第二款和第二十四条分别规定：“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款。”“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。”即只要是相关人员与用人单位签订了竞业限制协议，便会产生对应的法律约束力。正因为你们属于公司的高级技术人员，掌握着公司的商业秘密，而公司已经与你们达成了竞业限制条款约定，甚至同意对你们给予一定补偿，决定了你们必须严格遵守。另一方面，你们所应承担的违约责任并不因“集体跳槽”而免除，即并非法不责众。法不责众是指当某项行为具有一定的群体性或普遍性时，即使该行为含有某种不合法或不合理因素，法律对其也难予惩戒。但是我国法律，至少是劳动法律中并没有这样的规定。甚至《劳动合同法》第二十三条第二项还明确规定：“劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”即其中并没有将“集体跳槽”的违反竞业限制行为排除在承担责任之外。

小  保

他人用我丢失的身份证冒名招工，我应否

代人受过

小  保：

半年前，我的身份证丢失后，曾到公安机关申报并补领。谁知，拾得者却利用身份证上的头像与其存在相似之处，声称自己是包工头，假冒我的名义高薪招聘季节性搬运工。搬运工作结束后，由于拾得者携带从老板处结清的全部工资潜逃，被招聘的7名雇工根据身份证上的住址等找到了我。尽管经过我一再解释，7名雇工通过询问和比对也知道自己确属上当受骗，但他们却以我没有办理挂失或通过登报向社会声明原身份证作废，导致他们无法获取真实信息为由，认为我只能成为“替罪羊”，即必须承担支付被拖欠工资的责任。请问：我真的只有代人受过吗？

丁俊玲

丁俊玲：

你无需代人受过。

一方面，身份证丢失后，并非必须办理挂失和登报声明。《居民身份证法》第十一条规定：“居民身份证丢失的，应当申请补领。”即“申请补领”是身份证丢失后，公民所应尽的唯一法定义务。甚至我国目前也没有公民在办理身份证补领手续时，必须另行办理挂失和登报声明作废的规定。被拾得者所招聘的7名雇工，自然不能将办理挂失和登报声明作废的做法强加于你。更何况即使你这样做了，由于涉及面毕竟有限，他们也未必就能知道相关信息。另一方面，拾得者的招聘行为，对你没有任何法律约束力。《合同法》第四十八条、第四十九条分别规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。”“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”正因为你并没有委托拾得者招聘雇工，甚至整个招聘行为完全是拾得者假冒你的名义所为，决定了拾得者的行为当属无权代理。同时，由于身份证上的照片等信息是防止身份证被冒用的最好依据，公民在使用身份证证明身份时，相对人负有核对人、证一致的义务，只有在确认无误后方可与持证人办理相关事务。7名雇工之所以上当受骗，无疑与没有认真核对身份证上的相关信息密不可分，即他们对自己被骗也具有疏忽大意或者轻信可以避免的过错。在此情况下，自然不能认定他们当时有理由相信拾得者就是身份证的主人，或者说拾得者与你是同一个人。据此，拾得者的行为对你无效，7名雇工只能向拾得者索要工资。

小  保

合伙人虽已退伙，也须承担之前支付员工工资的

责任

小  保：

张某与祝某曾签订合伙协议，共同经营性质为个体工商户，登记业主为张某的超市。由于管理不善，超市亏损严重。半个月前，祝某与张某达成退伙协议：由张某补偿祝某投资款的30%，并在半年内付清;超市由张某独自经营，所有债务由张某承担。但该协议并没有向作为员工的我们公布。谁知，张某早就心怀不轨，祝某刚刚离开，他便悄悄将超市转让，然后携款潜逃。面对我们索要被拖欠工资的请求，祝某却以营业执照上的经营者只是张某一人，更何况其已经退伙且约定过由张某承担债务为由拒绝。请问：祝某究竟应否担责？

江雪飞等4人

江雪飞等：

祝某仍需承担支付你们被拖欠工资的义务。

一方面，祝某同样属于支付被拖欠工资的义务主体。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条规定：“在诉讼中个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但同时注明该字号经营者的基本信息。营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。”即营业执照上登记的经营者并非确定当事人的唯一依据，只要营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致，则两者均属于当事人。正因为祝某属于实际经营者之一，决定了其不能借口自己并非营业执照上登记的经营者，而将自己排除在责任人之外。另一方面，祝某必须对被拖欠的工资承担连带责任。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第53条规定：“合伙经营期间发生亏损，合伙人退出合伙时未按约定分担或者未合理分担合伙债务的，退伙人对原合伙的债务，应当承担清偿责任;退伙人已分担合伙债务的，对其参加合伙期间的全部债务仍负连带责任。”即鉴于你们被拖欠的工资形成于张某与祝某合伙期间，也就意味着不管祝某在退伙时，是否同张某议定你们被拖欠的工资由谁承担、如何承担，祝某都必须承担连带义务，而不能以已约定“所有债务由张某承担”为由推卸责任。连带责任是指依照法律规定或者当事人的约定，两个或者两个以上的当事人对于共同债务，具有不分份额、不分先后顺序地根据权利人的请求，承担责任的义务。也就是说，对于被拖欠的工资，你们有权要求张某与祝某共同担责，也有权要求他们当中的任何一人全部支付或者部分支付。

小  保

单位所定规章制度，未经全体职工或

职代会讨论无效

小  保：

我们与一家公司的劳动合同中约定，工资采取“底薪+提成”的形式，提成按各自销售金额的5%分别计算，实行多劳多得。合同履行半年后，公司发现因我们的提成收入太高，已经引发生产一线生产员工的妒忌、不满和攀比，曾与我们协商，要求缩减提成比例，被我们拒绝。公司在新制定的规章制度中规定：员工的最高提成不得超过各自销售金额的3%，强行缩减了我们的提成。而该规章制度既未经全体职工或职工代表会议决定，也未与工会协商。请问：公司的做法对吗？

党丽萍等6人

党丽萍等：

公司的做法是错误的，其所制定的规章制度中的内容对你们并没有法律约束力。

《劳动合同法》第四条规定：“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条同样指出：“用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”即用人单位虽然可以根据自身的实际情况建立规章制度，但并不等于有权随心所欲，而是必须以合法为前提，也就是应当经过讨论、提案、协商的民主程序。可公司的行为，恰恰违反了“应当”的强制性规定：一方面，国家统计局《关于工资总额组成的规定》第六条第（三）项明确指出：“按营业额提成或利润提成办法支付给个人的工资”属于计件工资（劳动报酬）的范围。即公司变更提成同样属于变更劳动报酬。另一方面，公司所制定的相应规章制度，既未经全体职工或职工代表会议讨论，也未与工会协商。正因为如此，决定了公司的相应规章制度无效，且从一开始时起便对你们没有任何法律约束力，公司自然不能将之作为缩减你们提成的依据。

小  保

派遣工已向用工单位递交辞呈，为何仍属违法解除合同

小  保：

我经过一家劳动派遣单位送往外地为期半年的培训后，被派遣到一家公司任职。由于我在公司遭受同行排挤，才华难于施展，加之地处海口的另一家企业向我伸出了高待遇、高保障、好环境的“橄榄枝”，我遂提前30天向公司提交了书面辞呈。可在我离职后的近日，劳动派遣单位却以我违法解除劳动合同为由，要求我赔偿1.5万元培训费及其已支付给公司的3万元违约金。而我认为，《劳动合同法》第三十七条已明确规定：“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。”即既然我已经如期向公司提交书面辞呈，自然便无需承担任何责任。对吗？

杨  笑

杨  笑：

你的观点是错误的，即你的确必须向劳动派遣单位承担赔偿责任。

一方面，你的行为属于违法解除劳动合同。虽然《劳动合同法》第三十七条有着相应的规定，但值得注意的是，劳动者通知的对象，只能是“用人单位”，而本案的用人单位只能是劳动派遣单位，而非公司。因为该法第五十八条还指出：“劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬;被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。”即与你具有劳动关系的只是劳动派遣单位，公司只不过是“用工单位”，从而决定了你虽然已经向公司提交辞呈，但却由于对象错误，导致并不等于向劳动派遣单位提交辞呈。对于劳动派遣单位来说，同样属于不辞而别。另一方面，你应当承担赔偿责任。《劳动合同法》第九十条规定：“劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。”而《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》第四条则进一步指出：“劳动者违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同，对用人单位造成损失的，劳动者应赔偿用人单位下列损失：（一）用人单位招收录用其所支付的费用;（二）用人单位为其支付的培训费用，双方另有约定的按约定办理;（三）对生产、经营和工作造成的直接经济损失;（四）劳动合同约定的其他赔偿费用。”正因为劳动派遣单位已经为你支付培训费，并由于你的离职导致不得不向公司支付违约金的直接损失，决定了你难辞其咎。

小  保

名义老板与实际老板不一致，该向谁索要被拖欠的工资

小  保：

个体工商户李某开了一家超市。因负债累累，为避免被债权人“找茬”，遂通过工商管理机关，将超市营业执照中的经营者变更成其好友钟某，然后以钟某的名义继续经营，而实际经营者仍然是李某。半年前，李某以钟某的名义招聘我为收银员，且最终由钟某出面与我签订了书面劳动合同。近日，由于我被拖欠两个月共计4000元工资，我曾要求钟某支付。钟某至此才说出实情，并以李某是实际经营者，其既没有参与经营，也没有参与管理，更没有获取任何利益为由，宣称我无权向其索要。而李某也置之不理。请问：在名义老板与实际老板不一致的情况下，我该向谁索要工资？

白  雪

白  雪：

你既可以要求钟某一人支付，也可以要求钟某与李某共同承担责任。

一方面，从合同角度上看，钟某必须支付工资。钟某虽然只是名义上的经营者，但由于与你签订书面劳动合同的是钟某而非李某，根据合同相对性原则，意味着只有钟某和你才是劳动合同中的当事人，即钟某系“用人单位”，你是其所聘请的劳动者。而《劳动合同法》第二十九条、第三十条分别规定：“用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。”“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。”也就是说，钟某属于支付工资的义务主体。另一方面，从无效民事行为角度上看，钟某难辞其咎。《劳动合同法》第二十六条第（一）项规定，以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下订立的劳动合同无效。第二十八条也指出：“劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。”即鉴于钟某以订立劳动合同为目的，隐瞒超市的经营真相，诱使你错误认为钟某是用人单位，并不知道李某才是实际用工人，决定了彼此签订的书面劳动合同当属无效，但基于你属被骗且已经付出相应劳动，钟某作为用人单位同样必须支付劳动报酬。再一方面，从诉讼主体资格上看，钟某不得推卸责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条规定：“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。”即鉴于钟某是“营业执照上登记的经营者”，决定了你有权要求钟某和“实际经营者”李某共同承担支付工资的责任。

小  保

格式劳动合同未尽提醒义务，虽有赔偿约定员工也能免责

小  保：

我是一家公司的司机，专门负责从事货物运输。我与公司签订的书面劳动合同，是由公司提供的格式文本，其中提到“如在运输过程中出现货物毁损，不论是什么原因所造成”，我均必须承担赔偿责任。由于公司没有以任何文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示，而我没有细看，以至于我当时没有提出过任何异议。一个月前，我在运输货物时，因突然出现山体滑坡，我紧急之下只好弃车逃走，虽然自己因此未受到伤害，但却造成6万余元的货物损失。近日， 公司以合同已约定在先为由，要我全额赔偿。而我尽管一再抗辩，但公司却固执己见。请问：我究竟应否承担赔偿责任？

练芳茹

练芳茹：

你有权拒绝承担赔偿责任。

一方面，本案损失不在你应当承担赔偿责任的法定赔偿范围。对劳动者赔偿责任的确定，集中体现在三部法律、法规之中，即《劳动法》第一百零二条规定：“劳动者违反本法规定的条件解除劳动合同或者违反劳动合同中约定的保密事项，对用人单位造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任。”《劳动合同法》第九十条指出：“劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。”《工资支付暂行规定》第十六条明确规定：“因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的，用人单位可按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失。”与之对应，本案的货物损失是由于自然灾害所造成，甚至对你来说，是不能预见、不能避免、不能克服的不可抗力，即根本不在上述规定之内。另一方面，本案对应的格式条款内容对你没有约束力。《合同法》第三十九条、第四十条分别规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”正因为公司在合同中事先设定“不论是什么原因所造成”货物毁损，均必须由你承担赔偿责任之格式内容的目的，在于免除自身责任、加重你的责任，甚至违反确定劳动者赔偿责任的法律规定，而公司又没有采取合理的方式提请你注意，决定虽然你已经在劳动合同中签字，但相关内容却当属无效，且从一开始时起便对你没有任何法律约束力。

小  保

（以上8则问答来件由江西省兴国县人民法院颜梅生解答）