司法论证检验制约司法假定的制度设计

韩振文

(华东政法大学，中国上海200042)

一、问题的引出

最近，法学理论界围绕当下中国社会是否存在独立的法律人思维展开了有力的论战，其中以朱苏力与孙笑侠两位知名教授的纲领性对战尤其引人注目。①两大阵营交锋的实质在于法官应当采取何种进路来处理社会事实与法律规范之间的对应关系。由于两位学者在学术立场、教育背景、写作风格等方面的差异，朱教授采取的是英美法系中传统的实用主义进路，否认法律人存在独特的思维方法，而孙教授所持的是大陆法系中推崇的法教义学进路，承认存在法律人特有的思维方法。这两种对法官来说不同的办案思路，②表面上看争论焦点落在“法律人思维”之有无上，本质上却是两种进路存在着知识竞争的关系。那么，从何种向度上探索可实现两种进路的超越，开辟出两者交融互补的“第三条道路”呢?③这条道路就在于裁判思维过程中法律方法的适用。此路并不是和稀泥的结果，而是有原理依据可循的。事实上，法官办案的两种进路存在的差异，只是在不同案件类型中适用的法律方法或同一方法适用程度不同而已，④在两者之间我们并不能画出一条截然分明的界线。由于两大法系面临的方法论问题是一致的，故在司法运作逻辑及操作方式上并无大的差别。法律方法的适用在两大法系中是固有的，若认同孙教授的以下论点即法律人的思维从来就是基于法律职业及其方法而存在、法律方法的独特性决定法律思维的独立性，那么“法律人思维”的命题就当然成立;⑤而且，进一步说，如果仔细考察法官工作的事实认定和法律适用过程，那就会发现法律家和法学家两者的思维模式其实也是一致的。［1］

以上基于法律方法的普遍适用证成了法律思维的同一性，并探索到了超越法教义学与实用主义两种进路的“第三条道路”，也就相应拨开了“法律人思维”论战的迷雾。但在司法场域中，法官裁判思维过程仍面临着这样的现实拷问:法官虽不全是像检察官与辩护律师那般“先定后审”，但仍然要预断，进行逆向的溯因推理，这与一般大众认识事物的过程有何差异?这种没有全面了解案情就有预先结论的情况，会不会使裁决沦落为恣意擅断的境地?面对此拷问，在“法律人思维”论战迷雾拨开的基础上，我们须深入裁判思维过程的方法内部，主要通过司法论证本身具有的可验证性功能来作出回应，而这将在下文得到详细处理。

二、获取司法裁决融贯性与可接受性的认知路径

司法论证是一般论证实践活动在司法意义脉络下的展现，指的是法官对其作出司法裁决结论的正当性所进行的理由陈述，即“为将法律规范适用于特定的事实而获得结果提供正当性的依据”。［2］(P124)这种正当性主要理解为论证过程与论证结果的融贯性和可接受性。形成司法判断的事实认定与法律发现都是以人的认知活动为核心的内在建构过程，⑥也就必然要求一个确定的思维结构与认知路径，以此来加工处理案件信息与适用法律。从司法假定到司法论证乃为裁判思维过程的认知路径。通过直觉或法感机制形成的司法假定，必然不断接受理性论证的检验。

(一)司法假定的天然存在与法官负有的论证义务

司法论证是对司法判断的合理证立，它贯穿于整个裁决过程各环节，包括小前提的认定、大前提的发现、大小前提的有效连接及案件最终结论的论证。司法论证模式总体上是呈动态综合性的，但在具体进路与方法的选择侧重点上，根据裁决方式、权力运作的空间位置而存在差异，比如，城市社会中的司法判决强调逻辑分析、价值分析方法的运用，而乡土社会中的司法调解则更注重修辞与对话方法的适用。无论如何，司法论证都是法院、法官的灵魂。在所有的国家机关当中，法院最注重理由论证，所以我们把法院称为“理性的殿堂”;审判庭是最理想的对话场所、法院是通过理由论证实现法制权威的最佳论坛。［3］由此，法官在社会结构中的角色性质决定了其负有论证的义务。此义务可分为惯性、应答及相关性等形式性义务与同等对待、成规因循等实体性义务。［4］(P231－235)法官只有承担起论证负担的职责，并遵守论证的可普遍化、有效性、融贯性与坦诚性等规则，方可保障司法裁决的接受，而且更重要的是，保证裁决理由的正确。

假定是人类思维与判断的基本形式，它更多在科学研究活动中使用，指称在原有科学知识基础上得出的前提性结论即科学发现。在司法特殊语境中，法官断然不是德沃金先生笔下虚构的“赫拉克利斯”，他或她在断案中也遵循着假定这一思维模式，只是案件裁决的最终物化载体是向公众展示的逻辑严密、说理充分的公文书而已。在此，我们把司法中的假定定义为法官面对待决案件尤其是庭前信息最不充分阶段，所产生的初步推测或预断。它是司法过程中法官作出初步判断的基本思维方式，本质上是法官职业判断能力的体现，通常表现为一种尝试性结论，从而不同于纯思辨的猜想与荒诞的幻觉。在康德的形而上学世界中，可抽象理解为一种先天综合性判断。而在美国法学家卢埃林看来，这是一种法官辨识情景类型的能力即情景感。有论者贴切地指出，“法官裁判案件首先产生的是直觉，它将提供被遵守的假定，然后才是寻求法律根据以支持上述的智识性任务。”［5］(P24)当代德国哲学家哈贝马斯也很清楚这一点，“从参与者的角度上来说，司法判决实践如果没有理性化的预设，是不可能进行的。”［6］(P247)司法假定是法官给予的，在司法过程中天然存在，其逻辑形式表现为设证推理或溯因推理。司法假定是由设证推理发现的，它是从结论出发试图寻找最佳前提(解释)依据的推理，其中选择的结论由于来自司法作业者的预感或闪念，本身具有可废止性，因此司法假定应是开放的、可修正的。司法假定结论的可废止特性必然要求受多种考量因素的制约，如社会机制、事物本质、最低限度的价值共识及民情舆论等，但最根本的是受到法官共同体实践理性的限制。⑦

我们可借助认知科学的敏锐洞察与深刻诠释，为司法假定的形成与运作机理提供坚实的科学理据。法官获取假定结论来自于长时间有效的法教义学训练以及生活经验积累的前见所形成的法律人思考方式，而实质的意蕴就在于依赖简单逻辑涵摄模型在规范与事实间快速等置获得稳健的法感。法感是法律人在长期实践中意识与行为间建立的条件反射性的关系模式，它不需要注意中心机制的参与，就直接“闯进”我们的脑海中，而裁判思维的基本质料——规范与事实——在法感养成方面处于规定性地位。司法假定形成后会非常顽固地嵌入法官思维中，而且法官总是表现出十分确信这一假定，以此锚定案件继续审理的方向、提供推理的隐形前提，指引法官为证实强化假定而主动搜索、发现证据链条与规则依据。司法假定虽未经证明，但先确定为真，以此往下推论。由于司法作业者对假定持有强烈“现状偏好”心理，要想改变假定的指引轨迹并非易事，除非庭审中有新的关键证据发现或出现更有力的裁判理由。

法官总是习惯于把假定硬是塞入案件的后续审理中，因为这种事先练就的手法既迅捷又实用。然而，这本身就有操纵法律、使法官中立的角色滑向控告一方之危险，从而使法官忠诚法律的坚守变为虚幻。同时，假定的指引在心理监控机能不完善的情况下，更有可能产生认知偏差，从而导致不公的裁判。其实，有智识的学者早就强调过，“迄今提及的作者们在一点上倒是意见一致，质言之，对于借助逻辑涵摄(即:将案件事实归属依法规范的构成要见之下)，由法律推得裁判的程序，他们或者根本无法做到，或者认为其意义并非如想象般重大”。［7］(P33)从普遍理性实践论辩理论的分析视角，考察裁判思维的认知路径，须经历假定到论证的过程。假定虽十分顽固嵌入法官思维中，但接下来想直接跨越论证这一步，不仅纯属枉费心机，亦是触犯了裁判路径的大忌。孰不知，不能仅指明法学命题至今尚未被证伪，来为一个法律教义学的断言辩护，必须为断言的假定提供理由说明。［8］(P453－454)此外，由裁判思维的认知路径观之，司法假定的天然存在与法官负有论证义务，恰好是以上法教义学与实用主义两种进路达成基本共识的支撑点。

(二)司法论证可验证性功能的发挥条件与方法

由上文关于司法假定意涵的论述可知，司法假定具有暂时性与尝试性的属性，注定自身存有不可靠的缺陷可能，尤其是置于当下中国司法行政化的境遇中，权力修辞与政治情怀等法外异质因素对假定发生机理的不当侵扰，使之更容易发生偏离实际结论的风险。司法假定向我们展示的是司法初步决策非形式逻辑的一面，但作为精神科学的法学，“必须超越纯形式逻辑，它不可超越的是理性”。［9］(P94)为此，有必要自觉通过理性的法律方法来深度监控，以防止司法假定引导下的裁判结果发生偏差，确保裁判权得以正当独立地行使。司法论证方法恰好是解决这一难题的良策。具体来说，司法论证是通过自身具备的可验证性功能，来达到对假定进行精密检验、修正目的的。在此须明确的是，由于实证规范与个案事实之间存在着不可掩饰的紧张关系，因而司法论证可验证性功能往往不是一蹴而就的，它在敞开的体系中通过规范与事实的交互作用，来对假定进行螺旋式往返检验修正，如同不断尝试错误的过程，以至接近最客观公正的裁决结论。虽然裁决须在一定期限内作出，但有些富有争议的案件比如许霆案，需要学者花费很长时间甚至终生来研究、验证。换言之，在依据法感获得假定结论之后，法官需要在案件事实和准用规则之间反复进行校验，以便事实和规范之间形成一种具体、妥当的对应关系，以将最初的法感精确化为最终的裁决结论。［10］

论证与检验之间存在着某种互动关系，论证可以与检验合并，检验也可以导致论证。［11］(P249－251)从论证与检验间互动关系维度上考察，司法论证的可验证性功能意指通过司法论证的检验而证明裁决结论的真值(真假)性，易言之，裁决结论的真值性由论证方法来鉴别而不是因人而异。此功能是判定司法论证是否具有融贯性与可接受性的试金石，反映出司法裁决的内在本性，即合乎正义地规整行为关系与赋予生活事实以法律意义。司法论证既是说理的过程，同时也是检验裁决结论真实性与正确性的过程。司法论证的可验证性功能可从两方面来确切把握:一是可证成性功能，从论证过程看，外部证成本身负荷着价值期待，为大小前提提供正当性依据来检验内部证成的真实性，德国法学家阿列克西对此有过细致的描述与评价，简单来说，就是通过法律判断的外部证成来验证内部证成真实有效的过程;二是可证伪性功能，从论证结果看，就是检验司法假定的结论性陈述是否真实，一般表现为对假定结论真实性的质疑，正是在此意义上，恰好补强了简单涵摄结论不可靠局限的可能性与必要性。

可证伪性在科学中的作用大放异彩，而在司法论证领域亦受注目。其实，在万能理性主义时代背景下，德国兴起的概念法学派所主张的纯粹逻辑法条主义的涵摄推理与法官只是“制定法的奴隶”，早已因“自由法运动”的批判而退出法学主流的舞台，且法官作为机械运转的“自动机”适用法律的学说已被证明为谎言。这是对自亚里士多德以来的数理逻辑传统的放弃或反叛，以三段论的知识范型为取向的传统在实践论证的判断过程中并非是关键性工具。“司法裁决活动既是形式逻辑的认识过程，也是含有价值评价因素的实践认识过程。这两方面为司法裁决结果的客观真实提供有力的证明。”［12］故此，包含实质性价值评价因素的司法论证，为最初通过简单逻辑涵摄公式得出的假定结论提供审查标准，以作出必要的反驳或修正;同时，也为最终在三段论式推论框架下作出价值判断的结论提供令人普遍化接受的理由。

不难发现，司法论证可验证性功能的发挥，坚持开放的姿态与不同的语用研究立场，不再剥离储藏在法条之中的规范意旨与价值原则，从而使得司法越来越从僵化的概念语句中解脱出来。此功能的发挥恰恰需要诉诸于交叉学科的综合方法与见识，也就不能固执地拒绝接受一般科学理论中的发展建树与成果。司法作业者面对多种可能生活的需要，严格教义法学观已经松动，⑧也有必要适度考量案件裁决带来的后果与影响，比如社会、经济、政治、文化的等等后果，不一而足。如此一来，社科法学研究越来越受到学者们青睐的原因，就不言而喻了。

三、裁判思维过程中论证对假定检验的个案审视

(一)司法假定并不必然确保类比本身所应然达到的同等对待

法原本就具有类似的性质。类似案件类似对待是法律内在道德(富勒意义上)的基本要素，有助于规范法官的自由裁量权与保证审判的权威性。司法的正义依归要求类似案件类似对待，追求裁决尺度的统一。毋庸置疑，两大法系为实现这一可普遍化原则所要求的目标，都是运用类推适用的方法来处理的。此方法是类型化思考方式的展现，尤其在普通法系(判例法)中更是体现为“推翻与区别”的技术。类推适用是类比推论在司法过程中的植入。作为法定的评价性思考过程，它主要用于填补开放的法律漏洞，而且有创见性的解释也是依其而进行的。事实上，无论是人文社会科学还是自然科学，都已明确认识到由演绎和归纳组合而成的类比对于思维认知的巨大价值。它是一种探索扩展新知识的形象性思维策略，哲人科学家恩斯特·马赫曾中肯地评论道，在自然科学中怎么高估它都不算过分，［13］(P240－245)比如电磁感应、电流磁效应等的发现。司法假定是由司法前见启动的，法官处理当前个案时有可能会启发联想，将此案与先前处理的类似案件两者表征出的意义本质进行类比，以便较快地获得案件的解决方案。特别是在疑案案件中，选择类推适用是催促此问题解决的心理酵母。然而，由类比构建的司法假定并不必然确保类比本身所应然达到的同等对待。案件材料的信息加工与理解过程是个人化的，法官的人格心理因素(包括气质、性格、情绪、动机、能力、兴趣偏好等)又很难通约，因而对法条与事实的比照本身就存在个体与情景的认知差异。且不提司法假定可能会受到强大认知错觉的控制，即使根据类比实然得出的结论，也存在着偏谬的可能性。⑨比如，在公司担保纠纷案与土地承包纠纷案中，对违犯《公司法》第16条与《农村土地承包法》第33条第2项的规定，是否属于《合同法》第52条第5项“违犯法律、行政法规的强制性规定”存有不同的理解，其构建的假定就导致了同案不同判的情况。⑩同案判罚力度不一样的问题，当然，精确地说，不存在完全相同的两个案件，只是相似案件没有相似处理，出现了“多解”的现象。实际上，这种问题也属于司法假定指引产生偏离实际结论的情况之一，因为不同的法官由于其性格、态度及生活环境等差异会对同类型案件作出不同的初步反应。如前所述，我们仍应通过司法论证的可验证性功能，来对其进行检验、修正。而把司法论证的可验证性功能置于具体案例中来分析审视，就可本真的感知此功能在裁决中的重大价值，从而引起司法实务者在裁决思维中对论证方法的运用自觉，获得法官对司法论证的语境支持;同时，促使当事人在个案中形成公正感。

(二)司法论证可验证性功能保证了法的安定性与妥当性

在上文有关司法论证可验证性功能的理论阐述中，其可证伪性功能主要针对的是，对司法假定真值性的识别。而且，此功能因直接采用对照检验而更能被人所形象领会。笔者在此通过具体分析“火车撞伤农民案”，［14］(P669－670)以恰当审视司法论证对假定的检验。此案讲述的是，受害人是一位聋哑的农民，傍晚下地回家时，他的一头牛跑到铁轨上，原告要驱赶牛时，因其身体原因没有听见，也没有注意火车已经到来，结果，原告被火车撞成了重伤。《铁路法》第58条规定:“因铁路行车事故及其他铁路运营事故造成人身伤亡的，铁路运输企业应当承担赔偿责任;如果人身伤亡是因不可抗力或者由于受害人自身的原因造成的，铁路运输企业不承担赔偿责任。违章通过平交道口或者人行过道，或者在铁路线路上行走、坐卧造成的人身伤亡，属于受害人自身的原因造成的人身伤亡”。此案按照司法假定的实质意蕴即借助抽象概念之纯逻辑涵摄模型快速连接获得的法感来判断，法官的第一反应就是被告铁路公司是不需要承担侵权责任的，这是因为可以迅速的实现前提的寻找与对应:小前提是原告因驱赶耕牛没有注意火车的到来，且夜晚穿过铁轨，属于受害人自身原因造成的人身伤亡;大前提是因受害人自身的原因造成人身伤亡的，铁路运输企业不承担侵权责任。显而易见，假定的结论就是，被告铁路公司不承担侵权责任。事实上，一审法院就是根据这一假定的逻辑推论得出铁路运输企业应当免责的。但此案一审的结果是经不出司法论证可证伪性功能验证的，弱于一般民众的怀疑态度。其要害之处在于它忽视了外部证成对规范性大前提之真实性的理由说明。此案的大前提是因受害人自身的原因造成人身伤亡的，铁路运输企业不承担侵权责任，那么“受害人自身的原因”是否仅限于受害人故意导致损害的情形，还是既有故意还包括过失呢?根据目的论解释对此问题的理由说明，《铁路法》《侵权责任法》等法律对事故责任划分目的在于为受害人提供及时充分的救济，以及对制造危险来源和从中获益者来承担相应责任有利于预防危险发生的意图来说，“受害人自身的原因”仅限于受害人的故意，而因为受害人过失导致的损害就不应当使制造危险来源和从中获益者免责。此案中农民的主观心态为过失而非故意，制造危险来源和从中获益者为铁路运输企业，所以不能免除铁路运输企业的责任，只能减轻其责任。不难发现，这种解释的证立也是符合现代民法以受害人为中心的价值判断理念的，同时，也明示我们论证能够合乎情理足以防止“坏的判决”的产生。这样，经过论证得出的融贯性结论与假定结论进行显著比照，就可以清晰的发现此案假定结论错误的一面，从而及时得到修正，使最终结论最大限度地接近正义。司法论证可验证性功能在本案中有效检验了假定的真伪，保证了法的安定性与妥当性，也就让我们在活生生的司法运行中得到了本真的感知。其实，杨仁寿先生早就揭示出命题被理性验证的意义，他称赞道，“具有反证可能性的‘证伪模式’，本是‘批判性合理主义’(Kritischer Rationalisumus)的基础思想。透过批评性验证或讨论，将旧有的‘命题’归入误谬后，即会产生‘新命题’的追求，使真理往前迈步。”［15］(P17)

四、结语

有无“法律人思维”论战的实质在于，教义学法学与实用主义法学两种进路对处理事实与规范间的对应关系存在着知识竞争。但从法律方法适用层面看，两种进路只是在不同案件类型中适用的方法程度不同而已，而在司法运作逻辑及操作方式上并无大的差别，这就拨开了“法律人思维”论战的迷雾。在无法避免的自由裁量空间内法官作出包含价值评价的决策，就不可能得出解决案件的惟一正确答案，关键是裁决的结论通过充分理由的说明，能够为当事人、社会大众所信服接受，因而，法律论证作为方法论体系要素之一对司法裁判作业来说必不可少，而且“强化法律方法的素养是形成法律职业共同体的当务之急和必由之路”，［16］(P1564)司法论证也就成为法官应负担的基本义务。裁判形成的思维过程中，司法假定的天然存在与法官应负担的论证义务恰好是两种进路进行有效沟通达成基本共识的支撑点。司法裁决融贯性与可接受性的获取必须建立在理性论证基础之上。从假定到论证乃为裁判思维过程的认知路径，论证正是检验制约司法假定的必要制度设计，这是通过司法论证本身具有的可验证性功能实现的。司法论证的可验证性功能可从两方面来深度把握，一是可证成性功能，二是可证伪性功能。经过论证得出的融贯性结论与假定结论进行比照，就可发现假定结论往往是不可靠的，而外部证成可起到修正假定引导下所产生偏离实际结论的作用。司法假定并不必然确保类比本身所应然达到的同案同判。实务中的法官缺乏一种适用论证的自觉立场。我们把司法论证可验证性功能置于具体个案中来分析审视，就可本真的感知此功能在裁决中的健全意义之所在，从而引起法官在裁决思维中对论证方法的运用自觉。由此，从某种程度上说，司法论证对司法假定进行严格检验的深入探讨，可帮助法官消除司法裁决中的各种形式谬误，体现出的人文关怀及实质正义的价值追求，使法律方法论摆脱了在单纯技术性、逻辑性方面所遭到的诟病，增强了法律方法论在学术界的话语力量;同时，弥合法律方法理论与实务操作的缝隙，提升法律方法论回应实践的能力。

注释:

①北京大学法学院朱苏力教授在《北大法律评论》2013年第14卷第2辑上发表长文《法律人思维?》，全面批判了当代中国法学人由于误解西方而制造出的“法律人思维”命题及初步探讨了有哪些潜在的智识、社会和利益挤压和碰撞，造就了这一命题的本土化。复旦大学法学院孙笑侠教授随即在《中外法学》2013年第6期发表论战文章《法律人思维的二元论》，对朱教授的若干观点进行了回应与批评，详细论证了存在法教义学上法律人特有的思维方法。

②从司法过程的整体论审思，由于两种司法进路所赖以生成与演进的社会结构和文化传统存在分殊，法教义学进路体现出的是在自组织法律体系内运用法律推理(狭义上的司法三段论)、法律解释等方法处理案件;而实用主义进路体现出的更多是运用漏洞补充、利益衡量等方法解决案件。虽受到自由法学、利益法学、后现代主义法学的冲击，但法教义学传统在大陆法系可谓根深蒂固，它始终捍卫形式法治的信念与对法律疆域所持的克制主义姿态，仍被众多学者奉为规则治理的圭臬。

③只要我们秉持真诚商谈的态度，开展有效的沟通合作，就可发现彼此进路的相通耦合处，从而实现两者歧见的超越。首先，两种进路都支持法官的制度角色要求他们通过程序、依据法律与事实对待决案件作出审慎的判断，不盲目逃逸法条或概念去审判是法律人所普遍坚守的;其次，法律人面对法律安定性与生活多变性之间的张力，不能完全拘泥于概念规则与形式逻辑，也要适当关心后果，考量案件解决的实用价值;最后，司法判断最重要的是理由，法官须通过翔实的理由说明(其载体为法律文书)，来让普泛受众认同接受其作出的裁断。

④比如，在简明案件中较多采用法教义学方法，而在难办案件中更多运用实用主义方法。

⑤“法律人思维”命题在当下中国境遇却遭遇着不小的尴尬:其一，在注重情理裁判的实然状态下，法律人思维虽与大众思维存在着诸多勾连，但随着我国科层制与职业制混合谱系的延伸，法官们将更多向法律人思维趋同，也就意味着与大众思维的逐渐疏离，更倾向采用法律教义学方法获取问题答案;其二，应然的要求是，应松动僵化的法条主义裁判观，系统考虑社会效果而贴近大众思维;其三，恰恰是贴近大众思维的应然判定，却在外在环境的不当侵扰下发生了异化，换言之，本来考量社会效果的实用主义审判不仅不能取得好的效果，反而沦为法官徇私枉法的借口或“粉饰”。

⑥事实的认定是法官在法观念指导下对原初事实依据构成要件的各要素进行裁剪限缩，形成内心确认的认知事实过程;法律的发现是法官对法律的司法认知的内在找法过程，狭义上是在现行有效的法体系中检索、选择法律规范的过程，而广义上是指寻找与个案解决最相类似的条文或案例的过程，属疑难案件中的“法官造法”或“法的自由发现”。

⑦法官的实践理性既是法官的一种逻辑思考的能力，还是一种用以调节和控制法官欲望和行为的精神力量。借助于它，法官来掌握法治世界，并指导法官行为的实践之知。参见王申:《法官的实践理性论》，中国政法大学出版社2013年版，“导论”第1—6页。

⑧不得不承认的事实是，司法系统虽试图依赖自创塑成功能来维持“天下之公器”的实践品格，但法官仅为“宣告法律嘴巴”的功用，在当今信息全球化的风险社会面前，显得越来越力不从心。尤其处于深化转型期的中国，疑案错案的频发与交叉学科研究的异军突起，当学人目睹到法律在真实世界的运行后，严格受法律教条约束的裁判观念也就作出了相应调适。对此，孙教授也承认法律人面对呆板的法律和鲜活的生活，不能刻板地作结果主义考量。

⑨对此，陈林林教授引用火星上居住人类的偏谬性例子，来说明类比并不是一种真正的逻辑推论，在确定构成要件相似性之际，它无法消除隐含在推论过程中的不确定性及可争议性。参见陈林林:《裁判的进路与方法——司法论证理论导论》，中国政法大学出版社2007年版，第121—122页。

⑩法官对“强制性规定”在同类案件中有两种不同的理解:一种违反的是效力性强制性规定，合同无效，例如，福建省中福实业股份有限公司等与中国工商银行福州市闽都支行借款担保纠纷案［(2000)经终字第186号］、运盛(上海)实业股份有限公司与中国建设银行福州市城北支行及福建省中福实业股份有限公司借款担保纠纷案［(2003)闽经初字第7号］、蔡民聪与齐丽卿等土地租赁合同纠纷上诉案［(2011)厦民终字1692号］等;另一种违反的是管理性强制性规定，合同有效，例如，尤赛珍诉宁波开汇电子产业有限公司等民间借贷纠纷案［(2009)甬东商初字第895号］、中国工商银行福州市晋安支行与福州伊贝思健康饮品有限公司等抵押借款合同纠纷案［(1998)经终字第308号］、黎寿幸与农福光农村土地承包经营权互换合同纠纷上诉案［(2011)南市民一终字第341号］等。

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