民族地区行政法治进程中民族习惯法的价值建构

夏建民

（南京大学 法学院，江苏·南京 210093）

引言

民族习惯法是少数民族民众智慧和经验的结晶，是我国少数民族传统思想文化的重要组成部分，时至今日，部分民族习惯法仍因其巨大的影响力而在民族地区延续着。有关习惯法的定义并不统一，按照民族学界的认识，民族习惯法就是在民族发展过程中由民族社会全体成员共同制定并共同遵守的乡规民约。[1]世界上各个民族都存在过习惯法，不同民族对习惯法的称谓并不统一，有的称为规约、款约，还有的成为章程、古法、榔规等。在性质定位上，根据民族习惯法的内涵和功能，民族习惯法对特定地区的民族民众有约束作用，但其并不属于纯粹的道德规范，也不是成文的法律规范，因此从其内容和效力来看，其应该属于准法规范。虽然少数民族习惯法与现行行政法治法规都有社会关系调整和管理的功能，但是前者与后者在制定主体、立法程序、适用范围、法律理论基础等方面上并不相同，两者存在许多不一致甚至相矛盾的地方，因此随着行政法治建设在民族地区的推进，少数民族习惯法在民族地区的延续和保留也成为学界关注的焦点，有关其价值分析的研究也显得尤为必要。[2]民族习惯法与民族地区的行政法治建设有分歧也有一致，从现实实践来看，习惯法对民族地区的行政法治建设的价值主要表现为基础、补充、协作、探索等方面，对于相关价值的系统梳理和阐释不仅有助于推进民族地区的行政法治建设，更有利于民族传统思想文化在新时代中的价值重现。

一、立法价值:民族地区行政法的立法根源

在民族地区行政法治建设开始之前，少数民族习惯法已经存在于民族社会中，并对民族社会的发展和秩序管理发挥着重要的作用，在行政法治建设进程中，虽然有部分习惯法已经从民族社会舞台上退出，但是仍有部分民族习惯法在民族地区延续和传承，与现行的法律法规共同维系着民族地区的行政管理和法治建设，两者有前后渊源，同时在功能上也存在着交叉和重复。由于两者在出发点及功能等方面的重要关联，因此少数民族习惯法可以说是民族地区行政法治建设的重要渊源。有关两者之间的渊源关系可以从形成和基础两个方面来认识，从形成基础上来看，民族地区的行政法规是在民族地区的实际状况上而形成的制度规定，以民族地区的教育行政制度为例，与其他地区的教育行政法规相比，民族地区的行政法规具有独特的制度环境、独特的规范对象、独特的实施机制。独特的制度环境是国家宪法和民族地区自治法对民族教育都有特殊的要求和规定，因此当地的教育行政制度具有特殊的法理环境；独特的规范对象是国内根据民族地区和民族实际状况构建起来的由基础教育至高等教育的教育系统；独特的实施机制是指民族教育行政制度依托于国家教育系统和民族事务委员会系统，由此可见，少数民族的教育行政制度是完全基于民族地区的实际情况建立的教育行政规范。

与教育行政制度一样，其他民族行政制度规范的构建基础同样是民族地区的实际情况，以民族地区实际情况为出发点是民族地区行政法规制定的基本原则。而从民族习惯法的形成来看，民族习惯法是在民族社会的原始发展过程中，根据民族秩序管理和民族健康发展的需要，而形成的由民族民众共同遵守的各种制度规定，包括头人产生、婚姻、生产等内容，每一种制度规范的形成都是由当时的民众基于民族生活生产发展需求而形成的，并经过民族社会的长期实践验证其对民族社会的合理性而流传下来，因此适合民族、切合民族需求是民族习惯法的首要特征，这和民族地区行政法治在基础上达成了一致。另外从功能目标上来看，民族地区的行政法治建设和少数民族习惯法都是为了调节民族内部的矛盾，推进民族地区发展，虽然两者所基于的视角不同，民族的地区的行政法治建设更着重于整个民族地区在国家范畴内的价值和意义，而民族习惯法更强调民族自身的维护和发展，但是两者在民族事宜上的功能和目标基本是一致的，都是为了推进少数民族的繁荣稳定而进行的社会关系构建。从形成基础到功能目标上的一致性，都说明了民族地区的行政法治建设离不开少数民族习惯法。虽然现阶段国家对民族地区行政法治建设更多地糅合了西方社会的法律文明，一定程度上忽略了民族习惯法的渊源价值，但是可以预见，随着国家行政法治建设的成熟，以及民族习惯法在民族社会的现实价值凸显，少数民族习惯法与民族地区行政法治建设的渊源关系将逐步在法学研究中得到强调。

二、执法价值:民族地区行政法的实施基础

民族地区习惯法对民族地区行政法治建设的价值可以从两个方面来理解，首先从覆盖内容来讲，行政法规建设是国务院领导和管理全国行政工作运用的主要手段和方式，国家通过众多行政法规的制定为《宪法》第89条赋予国务院的18项职权范围内非重大和基本的政治、经济、文化、劳动和社会保障关系进行调整，行政法治建设是我国实现依法治国的重要内容。由于行政法规的制定主体和权力指向内容不同，行政法规形成了条例、规定和办法三个不同的名称。虽然民族习惯法仅限定于特定民族地区的公共秩序维护，与行政法规所覆盖的层次不可同日而语，但是民族习惯法同样也涉及到了民族地区的政治、经济、文化和生活，因此在整体架构上两者所覆盖的内容比较一致，民族习惯法在民族社会各个领域中的规范作用都使得当地民族的特定事宜处于一个相对有序的发展状态，因此从内容上来讲，民族习惯法使得民族地区的行政法治具备了行政法治的秩序管理基础。其次从行政法治实施中的民众自觉意识来讲，虽然行政法规对各种行政关系的调整具有强制性特征，不是依靠人们的自觉服从来实现，但是行政法规的实施需要基于道德伦理规范等思想意识形态约束下而形成的民众自觉来推动，民众的自觉是社会法治建设的基础，只有在民众自觉意识基础上的行政法治才能最大限度地发挥其管理效用。随着社会文明的发展，行政法治强制性的色彩会逐渐弱化，因此民族地区的行政法治建设中对于民众自觉的倾向也将使行政法治建设具有一定的前瞻性。对于少数民族地区而言，由于民族问题的特殊性、民族文化的差异及民族社会发展水平各有不同，民族地区的行政法治环境更加复杂，行政法治建设尤其需要借助民族地区原有社会秩序管理所形成的民众自觉来推进，即在民族习惯法基础上民众的自觉遵守、自我约束意识并在此基础上酌情予以变通，以此来推进民族地区的法治建设更加顺利。

少数民族习惯法是少数民族民众在长期的民族生活中形成的自己民族生活的规范，由民族民众共同参与制定的乡规民约，民众对相关规定的遵守程度意味着其在民族环境中的生存和发展，因此民族习惯法对民族民众具有很大的约束力，如壮族的习惯法是经过都老提出和村寨全体成员的商讨而形成的村规民约，涉及范围广泛，包括禁偷盗、禁赌博、禁通奸，以及财产的继承和买卖，维护公地、道路、风水等，对于相关规定的违反意味着其对共同约定的背叛，往往会受到族众严厉的惩罚和民族同胞的唾弃，因此当地壮族民众对于民族习惯法都会严格遵守，时日长久，习惯法的约束行为便成为民族民众的自觉意识，其他苗例、理词、理诰、榔规等名目繁多的民族习惯法都有同样的效应，因此民族习惯法为民族地区行政法治建设提供了很好的建设基础。虽然由于不同民族所处的环境各有不同，不同少数民族社会秩序管理的规则也各有不同，不同习惯法所强调的内容也各有不同，如居住于草原的少数民族的习惯法偏重于草原事宜的约定，居住于森林地区的民族习惯法则偏重森林资源的管理等，但是从总体而言，民族习惯法为民族地区行政法治奠定了基础。对民族地区的行政法治建设而言，只要其在国家宪法、法律规定的范围内，参考民族地区的乡规民约，使民族地区的乡规民约与行政法治建设达成内在上的关联，借助民族地区民众对于习惯法的自觉意识，则少数民族地区的行政法规便可以在一定范围内缓解或化解其与民族习惯法的冲突或矛盾，推进民族地区的行政法规的实施。[3]

三、文化价值:民族地区行政法治建设的空白补充

行政和法治是行政法治建设的两个重点。从行政方面来看，行政所覆盖的内容广泛，公共行政包括全国性统一的行政事务、跨地区的行政事务协调、地方行政事务、公民行政事务等五个层级，而从内容上来看，行政法规涉及到国家社会保障体系建设、流域环境治理、城市公共事业管理、公民权益等多方面。因此基于公共行政而进行的我国的行政法规建设具有内容丰富、设计范围广、程序复杂等特征。[4]虽然我国相关制度建设已经相对比较完善，但是由于现实生活的瞬息万变，因此行政法规的建设永远不可能涵盖到具体实践的方方面面，特别是对民族地区而言，民族事务较为复杂，牵涉到民族历史、民族文化、民族政策等各个方面，因此民族地区的行政法规建设任务更加艰巨。行政法的出台往往是基于管理论、控权论、服务论等各种较为系统的理论基础来进行，并要考虑到对于所有民众的适应性，法规的出台，要考虑到社会的方方面面，具有严谨的发展逻辑和复杂的设计程序，因此行政法规的建设相对而言是较为系统的、科学的，也是适应当前社会发展需求的。[5]

从具体实践而言，行政法治所涉及的领域较多，覆盖面广，实践中各种新问题新现象层出不穷，而对于这些具体问题或现象的解决并不能都出台行政法规来予以约束，因此从理论上来讲，制度建设中往往存在各种空白区域，而行政法规的空白也将使得部分具体实际问题的解决并无可行的行政法规可以依据，造成行政执法中的无从选择。具体到民族地区的行政法治建设而言，同样也存在这种行政法治建设的空白，而这种空白，便为民族习惯法的作用发挥提供了空间，民族习惯法对民族地区行政法治建设的补充作用便是由此而来。对于以上论断的理解可以从民族习惯法的产生和覆盖范围来认知，民族习惯法的产生源于民族民众在社会实践中形成的习惯，经过长时期的历史实践，建立在民族民众共同认可基础上的习惯便慢慢成为民族共同遵守的习惯法，或刻在石碑上，或由民族民众口口相传，渐渐成为约定俗成的民族原则。习惯贯穿于民族生产生活的各个方面，因此民族习惯法自然也涉及到民族生产生活的各个领域，如狩猎、耕作、分配产品、婚配、继承、血族复仇、宗教祭祀等，相对于行政法规的大众化设计，民族习惯法虽然较为小众，只限定于特定区域的特定民族，但是民族习惯法也因此更加具有针对性，更加贴近民族生活，如宗教祭祀、血族复仇。虽然民族习惯法并不具有法律效力，也没有行政法规的强制特征，但是在具体民族实际问题解决上，在行政法治建设空白的领域，民族习惯法的补充作用便凸显出来。

四、借鉴价值:民族地区行政法治建设的探索引导

民族地区的行政管理制度是国家政府针对民族地区的特殊性而对民族地区在行政管理方面实行的特殊制度。行政管理制度并不是一成不变的，而是要随着相关领域的状况变化而随之发生变化，才能使行政管理切实发挥其在行政方面的约束和引导作用。少数民族地区的实际状况是当地行政法治建设的依据。在社会发展过程中，随着经济基础的变化，民众的思想意识也在不断发生变化，新思想新意识不断涌现，因此行政法治也需要不断完善或补充才能适应新的社会需求。与民族地区变化的即时发生不同，由于行政法治建设总是基于问题的出现才跟进，且行政法治建设需要对相关新现象验证和解释，并依据一定的程序来进行，因此相对于民族地区相关事宜解决的迫切性，民族地区的行政法治建设在建设程序和建设成果等方面并不能完全满足民族地区的管理需要。

当前，在国家各种政策倾向和制度规定下，少数民族地区的发展越来越快，民族地区的变化越来越大，民族民众的思想意识也在不断变化，形成了各种新思想和新动态，民族问题在原有问题的基础上产生了新的现象，民族地区诸多新变化与当地行政法治建设的滞后性形成了鲜明的反差。与民族地区行政法治建设的滞后性不同，根据民族习惯法的成因，少数民族习惯法是在民族地区的发展中不断变化，形成新的习惯，并最终成为新的村规和约定，民族民众对于伴随民族社会变化而形成的新习惯的认同，也意味着新的少数民族习惯法的形成。民族习惯法伴随民族地区发展变化而延伸的特征实质上是其在民族行政法治建设所未达到的领域所进行的探索和尝试，这对于民族地区行政法治建设有很好的借鉴价值。特别是在在当前民族地区行政法治建设越来越完善，少数民族地区的行政法治气氛越来越浓厚的情况下，民族地区新变化中所产生的民族习惯法的延伸不仅会汲取民族传统习惯法中的思想意识观念，同时由于行政法治环境的影响，新的民族习惯和约定也在一定程度上受到行政法治思想的影响，蕴含着一定的行政法治思想，这种内在思想上的关联使得少数民族习惯法在客观上形成了为民族地区行政法治建设探索尝试的参照价值。

结束语

从行政法治角度来看，民族是少数民族习惯法与民族地区行政法治建设共同的出发点，两者都对民族地区有秩序管理和社会关系协调的功能，发展民族，推进民族的文明进程是两者共同的目标，因此从逻辑和事实关系上来说，民族习惯法对民族地区的行政法治建设必然存在重要的价值，而对于相关价值的合理评估和肯定将使民族习惯法的时代定位更加客观真实。

[1]范宏贵.少数民族习惯法[M].长春：吉林教育出版社，1990，(8).

[2]李 鑫.国家治理现代化进程中的民族习惯法的功能定位[J].贵州民族研究，2014，(12).

[3]张立朋.少数民族习惯法在多元化纠纷解决机制中的运用研究[D].贵阳：贵州民族大学，2012.

[4]陈泉生.行政法的基本问题[M].北京：中国社会科学出版社，2001，(6).

[5]秦祖伟.论重大行政决策法治化的建构[J].云南民族大学学报，2013，(6).