禁止性规范对民事法律行为效力的影响

闫谦逊

(黑龙江省高级人民法院，黑龙江 哈尔滨 150090)

在当前法制社会，各种法律法规的存在为社会的有序发展提供了重要的保障，法律自身的强制力能够对公民的行为进行约束，对各种矛盾纠纷进行调节。在我国，法律可以分为公法与私法，二者的区别是整个法律秩序的基础。公法是指宪法和行政法，私法主要指民商法，二者原本互不干涉，泾渭分明，但是随着经济发展速度的不断加快，在立法实践和司法实践中，公法与私法逐渐呈现出相互交错和融合的趋势，公法的私法化和私法的公法化共同推动了立法实践和司法实践的快速发展。在这种情况下，研究禁止性规范对民事法律行为效力的影响，能够维护公私法规范体系价值取向的有机性，确保法律效力的充分发挥。

一、禁止性规范的内涵

在民法的相关法律法规中，通常将禁止性规范成为禁止性规定，主要是对当事人的行为进行约束，要求其不能从事某种行为。在我国现行的法律体系中，禁止性规范的作用是不容忽视的，能够构建起稳定的社会法律秩序，对人们的行为进行约束，实现依法治国。实际上，相关学者并没有重视禁止性规范的研究，尽管学术界开始重视对民法强制性规范法律效力的研究，但是对于很多司法实践中存在的问题，仍然缺乏有效的范围划分，将强制性规范和禁止性规范混为一谈，影响了分析和判断的合理性［1］。例如，对于《合同法》第52 条第5 项中“违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效”的内容，缺乏正确的理解和深刻的认识，在法律行为效力的判断理论上，存在很大的缺陷，在实践中也存在各种各样的问题。在《合同法》第52 条第5 项，以及《关于适用〈合同法〉若干问题的解释(二)》中，虽然试图对《民法通则》中第58 条第1 款第5 项中关于民事行为无效的规定进行纠正，但是同样没有对强制性规范的类型进行准确合理的区分，影响了司法裁判的公正性与合理性［2］。

二、禁止性规范对民事法律行为效力的影响

一般情况下，在民法中，根据否定性评价指向的不同，会将强行性分为强制性规范以及禁止性规范两种不同的类型，其中，强制性规范主要是对当事人特定行为的规范，要求当事人在时间活动中，应该或者必须采用特性的行为模式，其之所以称为强制性规范，是指“该规范必须适用，而非可能适用”。法律自身虽然具有强制性的特点，但是也必须尊重当事人的意愿，不得进行非法干涉，更不得强制他人从事某种特定行为，因此，强制性规范则并不能对民事法律行为效力产生相应的影响。对此，相关学者认为，只有禁止性规范才能够作为法律行为效力的判断标准。这里对其进行简单分析。

(一) 法律适用问题

如果将《合同法》第52 条第5 项转介的内容更换为强制性规范，则可能导致法律适用不清的情况，使得法律行为效力受到影响。在私法中，强制性规范的存在，并不会对法律行为本身的效力产生影响，而仅仅是要求行为人采取一定行为模式的规范，如果将其作为法律行为效力判断的内容，则很难避免法律适用错误的问题，也很难确保解释的可信度。

(二) 理论基础问题

在司法实践中，假如将《合同法》第52 条第5 项作为强制性规范的内容，并以此为依据，对当事人的法律行为进行评判，则存在理论依据欠缺的问题。在对法律行为的效力进行判断时，强制性规范只是一种衡量标准，其本身并不会产生相应的影响，因此，相关研究人员在阐述规范对法律行为效力的影响时，根据否定性评价指向的不同，一般都会将禁止性规范分为效力规范和取缔规范，前者是以否定相关法律的效力为目的，注重违法行为的法律行为价值，后者则是以禁止相关行为为目的，注重违法行为的事实行为价值。在实践中，需要对效力规范和取缔规范进行合理分析和判断: 一是若法律法规中，明确规定合同如果违反禁止性规范，将导致无效，则属于效力规范; 二是若法律法规中，没有明确规定违反禁止性规范会导致合同无效，但合同判定有效会损害社会公共利益的，同样属于效力规范; 三是若法律法规没有明确规定违反禁止性规范会导致合同无效，同时合同继续有效只会损害当事人利益而不损害社会公共利益的，属于取缔规范。

(三) 比较法问题

从比较法的视角分析，能够作为法律行为判断依据的，只能是禁止性规范而非强制性规范。许多国家都有类似的规定，最高人民法院在有关司法解释和意见中也曾做出过明确的规定，认为如果行为违反了相应的禁止性规范，则可以直接判定其无效。相关研究表明，这种规定具有一定的合理性，也存在一些不足和问题，主要是其对于强制性规范的解释缺乏合理性和针对性，使得其很难对司法实践进行有效指导。在司法实践中，作为与公法区分的民法，需要实现法律的整体性以及法律调整的有机性，而作为公法中禁止的内容，在私法中同样应该具有相应的价值取向，否则，就会失去应有的意义［3］。在《合同法》第52 条第5 项转介的内容恰好达到上述效果，这也是将其解释为禁止性规范而非强制性规范的意义所在。如果没有正确认识《合同法》第52条第5 项的内容，就很难避免解释结果的错误，因此，应该将其中的强制性规定解释为法律中的禁止性规范。

同时，不能单纯地将《合同法》第52 条第5 项转介的内容限定为公法性规范，否则，会引发各种各样的问题。第一，不符合民事立法状态，影响法律体系的有机统一。在我国民法中，涵盖了大量的公法性规则，甚至包括许多行政责任的条款，这些规则与条款与民法规范紧密结合在一起，形成了一个不可分割的整体。相关研究人员应该明确，在我国现行的民法中，当禁止性规范附带行政法的相关属性后，其能够对权力机构进行相应的限制，防止其进入民法的相关领域，从而对私法主体的利益进行维护。第二，不利于指导司法实践。一直以来，我国立法实践与司法实践中，都存在公法优位主义的思想，将相关法律法规的调整看作一种与社会公共利益密切相关的行为，一旦当事人的行为不符合这些规范，则会被判定当然无效，而这种情况下，当事人的合法利益得不到有效维护，影响了司法的公正性。

三、禁止性规范与民事法律行为效力的判断

实际上，在我国司法实践中，公法中存在的禁止性规范一样会对私法法律行为的有效性造成一定影响。但是，受公私法划分原则的制约，公法的内容并不能直接介入私法。换言之，除了民法，其余的禁止性规范并不能直接影响私法主体的行为，而只能通过被法律法规所认可的渠道对其行为进行评价。这些“被法律法规所认可的渠道”，就是存在于民法中的转介条款［4］。

为了避免私法中禁止性规范和法律行为效力的错误判断，必须在相关理论中，找出一种能够有效解决禁止性规范对法律行为效力影响问题的方案，同时立足实际，将其转化为技术性方案，方便操作。通常情况下，禁止性法律规范针对的对象是当事人的行为模式，是针对某种特定行为的约束和禁止，因此，对其法律效力的判断，可以从规范所要达成的目标出发，综合各方面的影响因素进行判断。在私法实践中，应该从两个方面去判断和分析禁止性规范: 一是如果同时对特性的行为模式与行为后果进行禁止，则可以将该行为判定为绝对无效; 二是如果没有对行为所造成的后果进行要求，而仅仅是对特性行为模式进行禁止，则应该从行为的主体、客体等方面，进行全面思考。

(一) 如果行为人在行为和方式上违反了禁止性规范，则不应该判定该行为全然无效

从维护社会管理秩序的角度进行分析，相关管理部门对于从事某种行为的资质进行了规定，即如果当事人想要从事该行为，则必须具备相关法律规定的资质，否则即为违法经营，会受到相应的限制。如果判定这种行为绝对无效，不仅无法对当事人的利益进行维护，还可能造成社会财富的浪费。以房地产开发为例，如果合同已经完全履行，业主已经入住，如果判断全然无效，则会损害业主的合法权益［5］。实际上，如果从事某种特定行为的主体不具备相应的资质，可以看作一种欺诈行为，从法律自身的公平性和公正性来考虑，应该确保行为的相对人拥有将请求无效的请求权，这样，能够对相对人的合法权益进行有效保护。而如果合同尚未履行，相关管理部门可以参照有关行政法规，依法对上述法律行为进行取缔，从而避免合同的违法履行。若合同已经履行，尚未合格的主体达到特定条件，具备相应的资质，在这种情况下，如果判定无效，则可能造成巨大的损失。

(二) 如果行为人的法律行为违反了相关法律中明确禁止某种客体作为法律行为标的的禁止性规范，则判断行为绝对无效

我国《物权法》第43 条明确指出，政府部门应该加强耕地保护，对农用地转建设用地的行为进行严格限制，对建设用地的面积进行控制，不得违反法律规定的权限和程序，对集体土地进行征收。这里主要将禁止耕地作为买卖合同的标的［6］。

如果行为人违反法律禁止相关权利和义务的禁止性规范，则应该从具体情形考虑，对法律行为的效力进行判定。从行为内容分析，若法律规范要求行为人按照法定的权利和义务从事行为，则不得排除，若违反这种禁止性规范，则行为不能判定绝对无效，需要分析法律调整的是哪一种主体的利益，如果是私法主体之间的利益，则行为不完全无效，而如果该法律行为涉及社会公共利益或者生活秩序，则行为无效。简单来讲，针对这种情况，应该依照法律所保护的利益，对行为效力进行确定。

为了能够对社会秩序进行有效维护，实现依法治国，减少违规违法行为对于社会公共利益的影响，在一些国家的法律法规中，设置有一些相对特殊的禁止性规范，具体表现为所谓的“公序良俗”。但是在我国，并没有采用上述的概念和措施，而是直接针对社会公共利益进行相应的保护。例如，在《合同法》第52 条中，明确指出，凡违反社会公共利益的合同，一律无效。但是，在实际操作中，由于没有对社会公共利益的内容进行明确，上述规范经常被误解或者误用，使得对于违反该规范的法律行为效力的判断变得非常困难。在多数实践中，为了对社会公共利益进行维护，通常认为违反该规范的行为一概无效，但是这种无效存在许多不合理的地方。社会公共利益是一种比较抽象的概念，很难做出明确判断，而且如果单纯从社会公共利益角度判定行为无效，不考虑行为人的利益，会有损于法律的公平性和公正性。不仅如此，社会公共利益没有一个恰当的评价标准，而且内涵狭窄，无法有效涵盖社会中所有被法律禁止但无法纳入社会公共利益的行为，导致司法的困难。对此，有关学者认为，应该以公序良俗替代社会公共利益，对此类禁止性规范进行调整，这样，能够充分考虑个案的具体情况，避免出现效力判断的概括化、抽象化和简单化［7］。与社会公共利益相比，尽管公序良俗同样具有抽象性，但是至少这种抽象性具备一个相对客观的标准，可以根据行为发生的时间、对他人和社会的影响、违法行为发生的阶段等，进行综合判断，确保司法的公平和正义。

四、结语

作为我国民法规范中一个非常重要的组成部分，禁止性规范在依法治国中的作用和意义都是不容忽视的，其与强制性规范在功能上以及对法律行为效力的影响上存在很大的差异，应该引起足够的重视。对于司法部门而言，应该充分了解禁止性规范，加强相应的分析和研究，从多个不同的角度去对待禁止性规范，而不能将其简单地理解为对私法自治的一种限制。实际上，民法规范中的禁止性规范是对民事法律行为效力的一种有效判断方式，在实际应用中，需要综合考虑各方面的内容，而不是简单地认定违反禁止性规范的法律行为无效。否则，不仅会歪曲私法自治规范的多重、全方位的统一，还会导致公法对私法行为效力规制的绝对化，有损意思自治，同时违背了国家经济管制的目的。对于司法部门而言，应该摆正自身位置，认识到自身作为调和国家管制与私法自治矛盾的践行者，必须树立起良好的认识，合理理解和运用禁止性规范，确保司法的公正性。

［1］许中缘．禁止性规范对民事法律行为效力的影响［J］．法学，2010(5):67－76．

［2］陈香梅．论法律规范对民事法律行为效力的影响［J］．湖北经济学院学报:人文社会科学版，2011(4):78－79．

［3］杨善长．意思自治与民事法律行为无效制度——以法律强行规范对民事法律行为效力之影响为中心［J］．广西政法管理干部学院学报，2010(4):66－70．

［4］王轶．强行性规范及其法律适用［J］．南都学坛:人文社会科学学报，2010(1):85－89．

［5］马东，刘爱萍．论民事行为无效［J］．山东青年政治学院学报，2011(5):84－88．

［6］谢鸿飞．论法律行为生效的“适法规范”——公法对法律行为效力的影响及其限度［J］．中国社会科学，2007(6):124－142．

［7］胡智勇．私法自治与国家强制——法律强制性规范与无效民事法律行为关系之分析与构建［J］．重庆工学院学报，2005(6):55－62．