兼职Uber司机，吹皱一池春水

谢严兴

最近Uber在国内大热，不得不说，无论是Uber叫直升机送冰激凌，还是CEO集体开车招聘、佟大为满街拉客，这些公关和炒作真的很赚眼球，也确实给Uber增添了不少人气。就连“雕爷”都连发两文——先是搬出诺贝尔经济学奖赠与Uber的溢价模式，又是半夜用iPad码字，上升到维度之战来对比Uber和滴滴。可见Uber在华运营团队，半年多的时间确实做了不少事情，仿佛顷刻间，让“Uber”及“人民优步”这两个词，占领了大家的朋友圈。

前些天，有一家我们承接法律顾问服务的客户公司提出咨询，说他们公司的一个员工，利用公司在考勤管理上的松懈，去做了兼职Uber司机。尽管公司的规章制度有明文规定禁止兼职，以及结合《劳动合同法》第三十九条的规定“劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的”可以按照严重违纪辞退，但是咨询客户心里还是没有底儿。对于“兼职Uber司机”这种新鲜事物的出现，笔者也陷入了沉思。我们到底应该如何看待“兼职Uber司机”这个新鲜事物，以及“兼职Uber司机”这种社会现象可能涉及哪些法律问题呢？在此，笔者浅论一番，期待和诸位读者共同探讨。

什么是“兼职”

“兼职”一词在不同语境具有不同含义，目前并没有一个准确的法律定义。按照《中共中央科学技术体制改革的决定》精神和国务院办公厅1998年1月下发的《关于科学技术人员业余兼职的若干问题的意见》，“兼职”是指专业技术人员在保质保量完成本职工作的前提下，经单位同意，利用业余时间从事科技咨询、技术开发、技术服务等工作。原劳动部办公厅《关于因企业职工流动等问题发生劳动争议是否受理的复函》规定，“企业的科技人员在完成本职工作的前提下，可以在其他单位业余兼职（即从事第二职业），并签订聘用合同”。

2008年1月1日施行的《劳动合同法》，对于什么是“兼职”依然没有给出清晰的定义，但在第五章第三节对非全日制用工劳动进行了类似的规范。其中，第六十九条第二款规定：“从事非全日制用工的劳动者可以与一个或一个以上用人单位订立劳动合同；但

是，后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。”并且在第三十九条第（四）项对全日制用工的劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系的情况做了规定：“劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成重大影响，或者经用人单位提出，拒不改正的，用人单位可以解除劳动合同”。

这是我国第一次在法律上对“同时建立两个以上劳动关系”的情况该如何处理做出了规定。但这只是我国法律对劳动者与不同的用人单位同时建立两个或两个以上劳动关系所产生的“兼职劳动”问题做出规定，并没有对于劳动者在业余时间或占用用人单位的工作时间内从事“自雇”活动是否属于“兼职”做出明确规定。上述规定均从不同角度反映了“兼职”的某些特征：

特征一：劳动者与原用人单位建立的是全日制劳动合同关系，但因某种原因在未解除原用人单位劳动关系的情况下，向新的用人单位提供劳动。在这种情况下，根据当前司法解释，该劳动者与新用人单位之间建立的关系属于劳动关系。

特征二：劳动者向多个用人单位提供非全日制兼职劳动。即劳动者与两个或两个以上的用人单位都没有建立全日制劳动合同关系，但同时与多个用人单位建立了非全日制的劳动合同关系。

特征三：劳动者向用人单位提供不定时的技术或信息咨询服务，在从事这种“兼职”时，劳动者在服务过程中具有自主性，和用人单位之间不存在管理与被管理的关系，双方是民事合同关系，例如律师顾问服务、会计顾问服务等。

“自雇”的Uber司机算兼职吗

若“兼职Uber司机”的兼职模式为“自雇”，则与传统理解的“兼职劳动”有区别。结合网络新闻评论稍加分析可知，目前除“Uber”以外的大多数“专车”公司，例如“滴滴打车”、“一号专车”、“易到用车”等所采取的是“专车软件+汽车租赁公司+劳务派遣公司”的运营模式，如果再加上“（客户）乘客”一起，即为四方关系：一、“客户（乘客）”通过专车软件选择租赁车辆，专车软件充当中介角色；二、“汽车租赁公司”通过专车软件把汽车租赁给客户（乘客），但不提供驾驶员；三、“劳务派遣公司”通过与驾驶员签订劳动合同，将驾驶员派遣给客户（乘客）提供驾驶劳务服务；四、“驾驶员”是客户（乘客）通过劳务派遣公司聘请的“代驾”。当然，通常“驾驶员”就是该租赁车辆的“车主”，“车主”与汽车租赁公司为挂靠关系。

若网络评论“Uber”的经营特点属实的话，我们可以推论得知：“兼职Uber司机”在从事所谓“兼职”活动中，是通过打车软件“Uber”的中介服务与乘客直接发生了联系，并未与任何“劳务派遣公司”或“汽车租赁公司”建立劳动关系，因此不符合《劳动合同法》第三十九条第（四）项中“劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系”的情形。

所以在本文开头提出咨询的客户公司，若直接引用《劳动合同法》第三十九条第（四）项的规定，认为公司的那位从事“兼职Uber司机”的员工是“同时与其他用人单位建立劳动关系”，有可能存在适用法律错误以及证据不足的双重法律风险。但是对于已经拥有一份全日制劳动关系的劳动者来说，未经原用人单位的同意而从事“自雇”的工作，单位能证明其从事“自雇”的工作，对完成原单位工作任务造成严重影响，或经原用人单位指出拒不改正的，原用人单位可以与其解除全日制劳动合同关系。

“兼职Uber司机”

如发生工伤事故，怎么办

若“兼职Uber司机”属于“自雇”，在发生“工伤”时，其原用人单位的举证责任将加大。

众所周知，“自雇”的劳动者在我国被称为“灵活就业人员”。他们因为没有与用人单位建立劳动关系，因而不能参加工伤保险，只能按照“灵活就业人员”的标准参加养老和医疗社会保险。如果一个“兼职Uber司机”利用用人单位考勤管理的漏洞，在外发生交通事故，且被认定承担非主要责任的话，已为他参缴工伤保险的用人单位将陷入难以自辩的法律困境。

2014年8月20日，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》发布。其中第四条规定，“社会保险行政部门认定下列情形为工伤的，人民法院应予支持（摘录）：（一）职工在工作时间和

工作场所内受到伤害，用人单位或者社会保险行政部门没有证据证明是非工作原因导致的”。

本条规定对“工伤认定”而言是一项重大改革：对职工在工作时间和工作场所内（包括延伸的工作场所和工作时间）受到伤害不能认定工伤的举证责任倒置给用人单位或者社会保险行政部门。如果用人单位或者社会保险行政部门不能证明职工受到的伤害是非工作原因造成的均认定为工伤。

因此不难预见，因为有的用人单位对于职工的现场管理能力不强，或者出于客观困难（例如员工在外地工作），单位往往是在发生伤害事故以后，最后一个才被通知的对象，很多时候只能错失自行调查取证的最佳时机。在实践中，“兼职Uber司机”若利用本单位考勤管理的漏洞，在从事“兼职”司机期间发生可以认定为“工伤”的事故，那么其用人单位往往会因举证不能，而被迫承担作为用人单位的法定责任。

若“兼职Uber司机”属于劳动法意义上的“兼职”，如何确定其发生工伤时的申报主体仍然是个难题。

根据新闻和评论资料，“Uber”在北京的汽车并非司机个人所有，而是由租赁公司派遣，司机按月拿固定工资。如果这个情况属实的话，那么可以认为，部分“兼职Uber司机”属于劳动法意义上的“兼职”。

即使在这种情况下，若“兼职Uber司机”发生工伤事故，如何确定其工伤事故对用人单位仍然是个难题。自2011年7月1日起施行的《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》第九条规定：“职工（包括非全日制从业人员）在两个或者两个以上用人单位同时就业的，各用人单位应当分别为职工缴纳工伤保险费。职工发生工伤，由职工受到伤害时工作的单位依法承担工伤保险责任。”

由于兼职人员工伤事故涉及双重或双重以上劳动关系，即兼职人员、原用人单位及其他用人单位之间的关系，一旦发生事故，必将给确定工伤事故、该享受何种工伤待遇造成申报困难。比如以某“兼职Uber司机”为例，在从原用人单位（甲）下班直接到另一兼职单位（乙）上班途中（即作为“Uber”司机开展业务），受到机动车事故伤害且不承担主要责任时，可认定为在上下班途中受到机动车事故伤害的工伤，这是《工伤保险条例》明确规定的。但兼职人员在从甲单位下班直接到乙单位上班的途中受到机动车事故伤害的工伤事故责任主体，该如何认定呢？如果把这一段路程看作为从甲单位下班的路途，则应认定甲单位承担支付工伤保险待遇的责任；如果把这一段路程看作为到乙单位上班的路途，则应认定乙单位承担支付工伤保险待遇的责任。两种假设产生两种截然不同的后果，由此我们也推导出《工伤保险条例》在法律条文上存在着漏洞。事实上，任何法律条文都不可能囊括现实中所有的现象，法律法规只能提供一种范本作为基本准则对现实生活加以规范，究竟具体事实是否与某一法律文本相对应，还得通过抽象思维加以判断。

“自雇”的“兼职Uber司机”，

将承受哪些法律风险

承前所述，若“兼职Uber司机”的兼职模式为“自雇”，又无法证明与原单位以外的“Uber”建立了劳动关系（原单位同时有证据证明其不符合认定工伤的条件）。这样一来，劳动者在从事兼职工作时，其工作时间、薪酬待遇、劳动保护、社会保险等方面，可能无法按劳动法律法规的规定来执行，也可能会被视同民法中的劳务关系。万一劳动者在“兼职”中出现因工负伤，就无法按照相关规定享受相关工伤待遇。

从民事法律关系来看，我们在乘坐传统出租车以及乘坐由“兼职Uber司机”驾驶的车辆时，表面上都是乘车付费的行为，但实际上产生的是完全不同的法律关系。

1.如果乘坐的是出租车，因为有《合同法》的明文依据，乘客和出租车公司之间成立客运合同关系。乘客在交通事故中受到伤害的，可以依据《合同法》的客运合同或者《侵权责任法》的有关规定向出租车公司索赔。由于事故车辆通常缴纳了强制险和商业保险（营运车辆的保险费用要大大高于普通车辆），通常由保险公司承担赔偿责任。而至于车辆损失，则由出租车公司自行承担。的士司机除非存在故意或重大过失，一般不承担法律责任；而乘客的风险也处于可控的范围。

2.如果乘坐的是“兼职Uber司机”驾驶的车辆时，由于目前没有明确的法律对此类租赁来的车辆性质进行规范，按照民法理论，乘客就实际与“兼职Uber司机”发生了个人之间形成的劳务关系：由乘客短期租赁了汽车并且聘用了司机。如果发生交通事故造成第三方人身伤害，情况将对乘客与司机均产生不利。目前比较主流的观点认为“乘客和Uber司机”是一种雇佣关系（乘客雇佣了司机，形成自然人雇佣关系）。按照《侵权责任法》第三十五条的规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方（即司机）因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方（即乘客）承担侵权责任；雇员（即司机）有故意或重大过失责任的，雇主（乘客）在承担赔偿责任以后，可以再向雇员（司机）追偿。而对于雇员（司机）本身所受伤害，根据雇佣双方各自的过错承担相应的责任。

另外，由于“兼职Uber司机”通常注册为多个“专车”软件的司机，有可能发生在同行业中兼职的问题。如果劳动者利用第一职业的商业机密进行兼职，若被发现，将被第一职业雇主追究违约责任，严重者可能涉嫌构成侵犯商业秘密罪，面临被追究刑事责任的风险。

综上所述，“兼职”是我国从计划经济体制向市场经济体制转轨中出现的新事物。我国在改革开放前，是不允许人们从事本职工作以外的、有报酬的第二职业的。那时从事“兼职”往往被看作是不安心本职工作的“不务正业”行为。直到十一届三中全会以后，实行解放思想、改革开放以来，“兼职”行为才逐步被社会大众接纳。而相关法律对这种社会现象的评价也经历了从禁止到默许、再到当前“不禁止也不提倡”的宽容状态。尽管如此，目前劳动法律对于兼职现象的调整，还有许多空白之处，对“兼职”人员工伤事故责任加以认定和调整的法律法规还很不健全。

现今伴随“兼职”这种劳动用工形式的普遍化，“兼职”人员的工伤认定问题，乃至于“兼职”的准确定义、“专车”的法律地位、“兼职Uber司机”与各方当事人的法律关系等难题势必频频出现。这就要求我们的立法体系必须尽快深入研究，形成理论体系，明确法律关系和责任承担，指导立法实践，弥补法律空白，建立健全一套有利于维护用人单位与“兼职”人员等各方利益的法律机制。 责编/刘忠波