从福喜裁员事件说经济补偿计算

文/周斌

从福喜裁员事件说经济补偿计算

文/周斌

近日报载：一年之前，福喜食品公司产品质量问题被曝光，旋即引起轩然大波，福喜公司数日之后便做出停业裁员的决定。自得知裁员消息伊始，嘉定区总工会和马陆镇总工会、马陆镇劳动保障部门便积极介入。

根据企业提交的第一份赔偿方案，两级工会组织站在职工角度给出了自己的意见：“方案虽然合法，但在计算经济补偿基数时未将加班工资计算在内，容易引起职工不满。”在工会的多方争取下，企业方终于同意将加班工资计算在内。

另外，大家还不认可企业计算工作年限的方式。在成为福喜的正式员工之前，几乎所有员工都有过劳务派遣或临时工的经历。如果企业不予承认，对员工是笔不小的损失。了解该情况后，工会干部们第一时间与福喜的行政方进行交涉。“企业先是一口咬定不承认劳务派遣或者临时工期间的工龄，见我们毫不退让，就改口让员工自己寻找劳动关系存续的证据，最后终于对职工的工龄问题不再为难了，表示全部承认。”马陆镇总工会的工作人员说道。

如何确定解除或终止劳动合同的经济补偿？这个问题看似简单：经济补偿=基数×年限。但在实践中，经济补偿基数和年限如何确定，往往争议多多。

关注一：经济补偿基数如何确定？

经济补偿基数为离职前十二个月平均工资。《劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。这“一个月工资的标准”就是经济补偿基数。所谓月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。劳动者工作不满十二个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。

需注意，《劳动合同法实施条例》第二十七条规定，“经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。”既然是应得工资，也包括社会保险和公积金的个人缴纳部分。

对于确定经济补偿计算基数，是否应将加班工资包括在内，长期以来执法部门存在不同的意见。一种意见认为，经济补偿计算基数应包括加班工资。根据《劳动合同法实施条例》第二十七条规定和《劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算。而劳动部的《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》规定，“劳动法中的‘工资’是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。”国家统计局颁发的《关于工资总额组成的规定》第四条规定，工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资。总之，既然加班工资也是工资总额组成部分，确定经济补偿计算基数就不应将加班工资剔除在外。

另一种意见认为，经济补偿计算基数不应包括加班工资。《关于工资总额组成的规定》第四条规定，工资总额由六个部分组成，而《劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。两者一比较发现，第二个法条的规定只包含了第一个法条的（一）（二）（三）（四），不包括（五）加班加点工资，所以确定经济补偿计算基数应将加班工资剔除在外。

同样是援引国家统计局颁发的《关于工资总额组成的规定》第四条规定，竟然得出了两种截然相反的结论，这就是劳动法中的罗生门。

实践中各地也有一些执行口径。如2009年7月2日杭州市中级人民法院民事审判第一庭印发的《杭州地区法院审理劳动争议案件若干实务问题的处理意见（试行）》第十四条规定，劳动者解除劳动合同前十二个月的平均工资水平应按照劳动者每月应发工资数额计算。个人应负担而由用人单位代扣代缴的个人所得税、社会保险费等不予扣除。加班工资等不固定的收入不予扣除。

但近年来，上海市高院赞同第二种意见。市高院认为，经济补偿从性质上看系用人单位与劳动者解除或终止劳动合同后，为弥补劳动者损失或基于用人单位所承担的社会责任而给予劳动者的补偿，故经济补偿应以劳动者的正常工作时间工资为计算基数。加班工资系劳动者提供额外劳动所获得的报酬，不属于正常工作时间内的劳动报酬。上海市高院在《民事法律适用问答》（2013年第一期）中明确了执行口径：“计算经济补偿基数时不应将加班工资包含在内。”

对此有人问：你认为哪种意见比较合理？笔者的看法是，如果经济补偿基数包含加班费，那么也应当包括病假工资；反之，要剔除也应全部剔除，因为两者都不是“正常工作时间工资”，否则就难以自圆其说！不管怎样，福喜职工的经济补偿基数毕竟还是包含了加班费，所以福喜职工应当感谢嘉定两级工会组织。

另外，根据本市有关部门的口径，在确定经济补偿基数时，女职工生育生活津贴也应当剔除。如某职工解除劳动合同前12个月中有4个月是领取生育生活津贴的，经济补偿基数按剔除这4个月后的另外8个月的平均工资确定。

经济补偿基数也不得低于最低工资。《劳动合同法实施条例》第二十七条规定，劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。

同时，经济补偿基数也不得高于三倍的市平均工资。《劳动合同法》规定：“劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。”2014年上海市职工月平均工资为5451元，三倍的数额即16353元。

关注二：经济补偿的年限如何确定？

经济补偿的年限按本单位连续工龄计算。《劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

同时，《劳动合同法》规定，本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。由于《劳动合同法》实施前，劳动合同期满终止一般没有经济补偿，所以对跨新法执行期的劳动合同期满终止的经济补偿年限，自《劳动合同法》施行之日（2008年1月1日）起计算，而不是从用工之日起计算。

但需注意，《劳动合同法实施条例》明确规定，违法终止劳动合同“赔偿金的计算年限自用工之日起计算。”也就是说，若构成违法解除或终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或劳动合同已不能继续履行的，用人单位应按经济补偿标准的两倍向劳动者支付赔偿金，赔偿金的计算年限自用工之日起计算，并不受不早于2008年1月1日的限制。

对于“转换身份职工”经济补偿的年限如何计算，首先要看“转换身份”是否属于“非因本人原因”。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定：劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照《劳动合同法》第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。

用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。

其次，要看“转换身份”时是否享受过经济补偿。根据《劳动合同法实施条例》第十条的相关规定，劳动者非因本人原因，从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限，合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同，计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。

当然，这次福喜食品公司表示将全部承认职工在劳务派遣或者临时工期间的工龄，那是最好不过的了。