刑事二审和解的现实进路

刘卫刚

内容摘要：当事人和解的公诉案件诉讼程序作为一种更为开放、讲求人文关怀的司法制度，对被告人和被害人的权利保障具有积极的法律意义和社会意义。随着刑事和解在一审公诉阶段的广泛推行，刑事二审阶段的和解也开始在司法实践中得到关注和尝试。二审和解的实践将会开创检察机关办理刑事二审案件的新方式，丰富刑事二审程序的内涵。

关键词：刑事二审 刑事和解 从宽处罚 被害人救助

2012年《刑事诉讼法》规定了当事人和解的公诉案件诉讼程序。刑事和解诉讼程序实行以来，有效促使案件中的被告人和被害人之间达成谅解，积极修复因犯罪被破坏的社会关系和秩序。但目前无论是理论界还是司法实务界，对刑事和解的研究与实践工作主要集中在侦查、起诉和一审审判阶段，对二审阶段是否可以适用刑事和解很少关注和研究。一审阶段无疑是开展刑事和解的重点阶段，但二审中开展刑事和解也有其必要性。基于刑事二审在我国刑事诉讼中的程序终结地位，检察机关在此阶段开展和解工作有助于充分发挥刑事二审的权利救济和防错纠错功能。

一、刑事二审和解的积极意义

一是弥补一审阶段开展刑事和解的缺漏。从开展刑事和解的司法实践来看，一审阶段双方当事人及其亲属之间的对立情绪比较明显，容易各执一词互不相让，随着时间的推移，到了二审阶段，被告人及被害人双方经过一段时间的缓冲，都可以将心情平复下来，更容易达成谅解。有些检察机关在起诉阶段因办案时间紧张或对刑事和解工作不够重视，未组织当事人进行和解工作，也未告知当事人双方可以自愿进行和解。在二审阶段，对一审阶段和解未果的案件，检察机关可以根据当事人双方意愿再次组织开展和解，最终达成和解协议。对于一审阶段没有组织开展和解的案件，检察机关应积极促成双方协调沟通，自愿和解。进入二审程序后，被告人对法律及诉讼程序的理解加深，能够认识到自己的行为给被害人造成的伤害，真诚认罪悔罪，自愿赔偿被害人损失或者赔礼道歉，以求得到道义上的宽恕和法律上的从轻处罚，司法机关更能有效进行和解。

二是为被害人提供必要救助。在我国传统的公诉案件中，强调以实现惩治罪犯、教育社会为刑事诉讼目标，被害人不享有上诉权，在二审程序中的参与权受到各种主客观因素的限制。在刑事二审程序中开展和解工作，赋予被害人与被告人通过对话和协商达成谅解并请求司法机关对被告人从轻处罚的权利，有效弥补传统办案方式忽视被害人意愿的缺憾，注重对被害人利益的保护，进一步提升了被害人在刑事二审程序中的诉讼地位和参与程度，使其不仅能参与而且能够对刑事冲突的解决产生影响。通过达成刑事和解，被害人还可以得到一定赔偿，在精神和物质上可以弥补加害行为带来的损害。

三是促使被告人积极主动改造。和解程序推动被告人与被害人在二审阶段进行沟通交流和情感互动，在此过程中，被告人已经从加害行为后的激动状态平复下来，可以较为冷静、客观地审视自己的加害行为，以及该行为给被害人及自己所带来的危害后果。在和解程序中，被告人可以与被害人沟通和交流，这在一定程度上帮助被告人实现了换位思考与角色转换，有助于其感知自己的不良行为，真诚道歉认错，获得被害人的谅解，从而实现自我改造。此外，能够进行刑事和解的案件被告人多为初犯、偶犯、过失犯、激情犯或轻刑犯，主观恶性不深，社会危害性不大，易于感化教育。尤其是经历了刑事诉讼中的某些人身强制性措施后，这些被告人会更加渴望回归正常的工作生活之中，通过二审阶段的和解工作，也更加珍惜重返社会的机会。可以预料，一个获得充分的关怀、帮助、信任的被告人会比单纯接受法律惩罚的被告人更容易产生道德自觉，从而可有效地避免再犯。[1]

四是有利于修复社会关系。犯罪行为会侵害法益，破坏既有的法律秩序。恢复一种被犯罪破坏了的法律秩序，仅用追诉和惩罚的方式还达不到效果。刑事二审和解的直接目的是恢复法律秩序，以修复各种因犯罪而被破坏的社会平衡格局与和谐关系为追求目标，并采取有助于恢复社会关系的方式来组织各方当事人进行和谈与协商。在此过程中，被害人、被告人和社会之间的利益重新回到一种平衡的状态：被害人方面，物质得到赔偿，精神得到抚慰，使财产利益和精神利益尽量恢复到原有的状态。被告人方面，向被害人和社会承认过错并交出不当利益从而恢复过去的平衡。社会方面，受到破坏的社会关系恢复了原有的稳定和平衡。

二、刑事二审和解面临的现实难题

一是合法性与正当性的质疑。《刑事诉讼法》对刑事和解的适用条件和案件范围作出了规定，但是并没有明确刑事和解具体适用的诉讼阶段。司法实践中，在一审起诉、审判阶段进行刑事和解已为常态，但是在二审上诉阶段能否进行刑事和解似乎缺乏理论和实践支持。从立法导向和司法现实考量，刑事二审阶段的和解同样有利于社会和谐稳定，具有积极意义，应当是和解制度中的重要组成部分。不可否认的是，刑事二审案件数量不大，符合刑事和解条件的案件则更少，但不能因此否认刑事二审和解的积极意义。

二是与一审裁判的冲突。刑事二审和解的直接目的是被告人在二审阶段求得司法机关的从轻处罚，即由二审法院改变一审法院判决。根据我国《刑事诉讼法》规定，二审阶段改判的情形有：原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。实践中，符合刑事和解的上诉案件，大多事实清楚，证据确实充分，适用法律准确，量刑适当，在没有新的证据或者量刑情节出现的情况之下，一般应当予以维持原判，不符合法律确定的二审法院改判条件。根据《刑事诉讼法》第279条规定，对于达成和解协议的案件，公安机关可以向人民检察院提出从宽处理的建议。人民检察院可以向人民法院提出从宽处罚的建议；对于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，可以作出不起诉的决定。人民法院可以依法对被告人从宽处罚。据此规定，二审法院对达成刑事和解的案件予以从宽处罚也不无道理。需要注意的是，如果不加限制地允许当事人尤其是被告人可以在收到一审判决书之后再明确赔偿意愿，势必会增加投机行为的产生，引起人们对司法权威的质疑。

三是传统观念的约束。传统理论认为，在刑事诉讼中，公诉案件是国家对被告人的追究，公诉案件不能和解，也没有调解制度。[2]然而，当今人们越来越认识到，国家作为犯罪的抽象被害人存在介入过度、反应过度的问题，而真正的具体意义的被害人反而被边缘化，后者因犯罪而遭受的物质损害及精神痛苦变得无关紧要。2012年《刑事诉讼法》确立了刑事和解制度，对传统刑事司法模式进行了扬弃和改进。随之而来的是部分社会公众对刑事和解可能导致的花钱买刑、以钱赎身现象进行拷问和诘责，他们以直接朴素的正义观认为刑事和解对于那些无钱可赔的贫穷被告人是不公平的。尤其到了刑事二审阶段，被告人已经被判处了刑罚，仅仅因为达成了和解就被从轻处罚，对花钱买刑的质疑更甚。于是，在同等情况下，富人由于拿出高额的赔偿而被判处死缓，而贫穷的人由于拿不出赔偿而被判处死刑，这会有可能带来一种司法非正义。[3]花钱买刑的道德危险是立法者和司法者必须谨慎考虑的，但这并不能成为否定刑事二审和解的理由。正如共同的贫穷不是社会所追求的公平一样，为达到所谓的绝对公平，不惜牺牲所有刑事案件被害人获得经济赔偿的机会的做法同样也是不值得提倡的。[4]刑事二审和解以当事人的意愿为基础，以被害人的自愿为前提，其赋予被害人的是一项可以自由决定是否行使的权利，而非是必须履行的义务。实际上，如果被告人只赔偿而不认罪悔罪，就算“花钱”，检察机关也不会提出从宽处罚的意见。此外，在刑事二审和解中，并非只有金钱赔偿这种唯一的责任形式，具结悔过书、赔礼道歉、由被告人向被害人提供某种劳务也是履行责任的形式。事实上，只要严格刑事二审和解的适用条件，规范和解程序，花钱买刑、以钱赎身的风险可以得到有效控制。

四是缺乏统一的制度设计。目前，部分检察机关对刑事上诉案件已经开展了和解的探索与研究，进行了有益的尝试，取得一定成效。但各地在刑事二审和解的适用范围和标准上有一定的差异，最大的困惑是缺乏统一的规则可供遵循，可能会导致地区之间的“同罪异罚”。比如，有的是按照《刑事诉讼法》第277条规定的范围组织和解，有的则将和解的案件范围进行有限度的扩大；有的是在当事人自行和解的基础上进行确认，有的是检察院或法院组织和解，有的则是委托人民调解委员会等第三方机构组织和解。此外，检察机关组织刑事二审和解的专业性不强，一定程度上增加了办案负担，制约了开展刑事二审和解工作的积极性。有一些符合刑事和解条件但具有一定社会影响的案件，检察院机关在组织和解时可能还需要与控申、信访等部门或者机关进行沟通配合，目前还缺乏有效的协调运作机制。

三、刑事二审和解的制度构建

一是明确刑事二审案件实施和解的适用范围和条件。应当以法律确定的公诉案件刑事和解适用范围为基础，结合本地区的案件特点和刑事司法政策要求，确定刑事二审和解案件的类型，一般不得突破法律规定的案件适用范围。以自愿、合法、公平为刑事二审和解的原则，明确将上诉人认罪悔过，且对一审判决认定的基本事实和证据无异议作为刑事二审和解的重要条件。坚持“适度介入、注重引导、强调自愿”的原则，通过对被告人犯罪目的和动机的审查，判断被告人的主观恶性和人身危险性，只有主观恶性不深、人身危险性不大的被告人才可进行和解，不能只关注被告人的赔偿能力和认罪态度。

二是规范刑事二审案件实施和解的程序。第一，规范启动方式。二审阶段可以由当事人提出和解，检察机关也可征询意见后建议和解。一方当事人提起刑事和解请求或意向时，检察机关应当告知对方当事人。当事人双方也可以自行和解协商，但和解协议必须经检察机关的审查确认。此种情况下，检察机关应当充分尊重当事人的真实意愿，保持客观中立，充分履行告知义务，为当事人提供刑事和解的法律政策咨询与建议。第二，规范和解协商方式。可以由检察机关组织和解协商，也可以委托人民调解委员会组织和解协商，当事人双方也可以自行和解。第三，规范协议履行期限。为防止拖延履行和解协议，避免出现二审法院依据未履行的和解协议作出裁判后当事人反悔的情形，应当要求被告人在二审判决、裁定宣告前履行和解协议内容。

三是明确达成刑事二审和解协议的案件处理方式。二审阶段达成和解协议的案件，人民检察院也可以提出从宽处罚的建议，人民法院可以作出对被告人从宽处理的决定。司法实践中对二审阶段达成刑事和解的案件作出从宽处罚已有先例，广东佛山“小悦悦事件”肇事司机胡某过失致人死亡一案即为其中之一。该案一审判决后，被告人胡某赔偿了小悦悦的父母303000元，小悦悦的父母对胡某表示谅解。二审法院据此认为，可以酌情减轻胡某的刑事责任，遂将胡某刑期由有期徒刑三年六个月改判为二年六个月。因此，对刑事二审阶段达成和解协议的案件从宽处罚，遵循了刑事法律的立法精神，也符合我国刑事司法实践。

四是加强对刑事二审和解的监督。刑事二审和解中，被告人为了表明和解诚意，可能会作出妥协，不得不被动接受过多义务，承担了不应承担的责任，导致实际上的制裁过度，造成对被告人权利的侵犯。因此，在刑事二审和解时，要注重了解当事人意愿的真实性、自愿性，被告人的悔罪与赔偿必须是出于自己意愿，被害人接受被告人的道歉并放弃对被告人刑事责任的追究请求也应当是在自己的真实意愿下的自主选择。要注重对合法性进行审查，和解协议的内容要符合法律规定，不能违反法律或者侵害国家、社会或第三人利益，不能违背公序良俗。和解结束后，检察机关还可以建立必要的跟踪回访机制，采用电话回访与实地回访相结合的方式，了解被告人的改造情况，检验开展和解的效果。

注释：

[1]沈海平：《寻求有效率的惩罚》，中国人民公安大学出版社2009年版，第519页。

[2]宋英辉、袁金彪主编：《我国刑事和解的理论与实践》，北京大学出版社2009年版，第3页。

[3]陈瑞华：《法律人的思维方式》，法律出版社2007年版，第18页。

[4]宋英辉、袁金彪主编：《我国刑事和解的理论与实践》，北京大学出版社2009年版，第94页。