从《汉书•刑法志》浅谈孔儒思想

西北政法大学　张淑窈

从《汉书•刑法志》浅谈孔儒思想

西北政法大学张淑窈

中图分类号：D92

文献标识码：A

文章编号：1671-864X（2015）03-0011-01

法制史是我国的一个既古老又新潮的学科，之所以如此言之在于它的内容复杂涉及年代久远，其之古老显而易见，然而它作为一门学科来进行研究，却又始于现代，故而新潮。正因为这门学科兼具了法律与历史，古老漫长与生机勃勃等特点，才使得法制史在当今法学界与历史界都大放异彩，绚烂夺目。

《历代刑法志》中令我最感兴趣的就是首篇《汉书•刑法志》，班固下笔有神，颜师古注释细微独到，共同为我们展现了有关汉代刑事法制的内容，对此我联想到了儒家文化，此文便是从《汉书•刑法志》浅述一下有关的儒家学说。

一、“仁爱”、“敬让”

众所周知，孔子是儒学的创始人，而儒学在我国甚至与佛教、道教并立为三教，称为“儒教”，一方学说能够成为教派，可见其影响力之深远。这也就是为何现今仍有很多发达国家特设儒学课程，让青少年从小便接受儒学的教育。由此可见，人类对之的研究学习愈来愈盛，这恐怕是孔圣人自己也未曾想到的。其实儒学自董仲舒后，便融合了百家之所长，以法家、道家、阴阳家为要。董仲舒之所以能够使得汉武帝“罢黜百家，独尊儒术”，并不是人们所常念的专制独裁，思想垄断，而是那时的儒学已经对百家取之所长，去之所短，是而能够成为封建社会千百年以来的正统思想。而在《汉书•刑法志》中涉及到的儒学，我认为大体上是孔孟之儒。

“仁爱”是孔子的法律思想的理论基础，起到了总纲的的不可替代作用，《论语》中有499段文字，其中谈论到“仁”的问题就有58段，可见其之重要。孔子的“仁”有四种：一切美好的品德谓之仁（仁德）、志士仁人的行为谓之仁（仁士）、爱人和泛爱众谓之仁（仁爱）、实现仁的方法途径谓之仁（仁道）。上述摘抄自《汉书刑法志》的一段原文只提

二、“德主刑辅”

《汉书•刑法志》记载：“圣人因天秩而制五礼，因天讨而作五刑”、“天下既定，戢藏干戈，教以文德”。由此可见，单纯用仁德治理国家，以求保证一方安定还远远不够，于是刑罚应运而生。说到君主之治，与前代暴政大有不同，“德治”是孔子首倡的，这也同源于他的“仁爱”思想，两者相互照应，异曲同工。

在孔子看来，刑罚的教育效果并不如德教，刑罚只是对犯人肢体上实施惩罚，但是统治者并没有意识到决定人行为的往往是意识，当犯人受刑后，他的思想只是惧怕，但当他再度被生活现状所逼迫时，恐惧是战胜不了内心的求生欲、求利欲等，所以能够从意识上改善本质的就只有德教，用礼德感化教育，才是孔子认为的根本。孔子也并不是一味只讲求仁爱德治，他对待德刑的关系上早已给出了定论即“德主刑辅”，《汉书•刑法志》记载的孔子的言论之“道之以政，齐之以刑，民免而无耻；道之以德，齐之以礼，有耻且格。”即用刑罚和政令这种强制手段来威慑臣民以达到安治国家的目的，却只能使人民基于对刑罚的恐惧避免犯罪，却不能使人民感到犯罪可耻，这不是根本；只有以礼德为治，才能使人民有羞耻之心，认识到事物的本质，从内心归服。这不难看出孔子强调的是礼德，次之才是刑罚。

三、“先教后杀”

我们知道，汉代的肉刑不但其残忍程度令人毛骨悚然，执行方式也充满着残酷和血腥。无论从哪方面好像都与孔子倡导的儒家德治仁爱背道而驰、格格不入。然而，这是没能深刻理解孔子“先教和杀”思想的表现。《汉书•刑法志》中“缇萦上书救父”故事，虽然表面上是文帝因缇萦上书而全方位“除肉刑”，即主要以笞刑取代墨、劓、刖等割裂肢体之肉刑的刑罚,基本终止了中国自古以来酷烈的至残刑罚。景帝时又下诏“改磔曰弃市,勿复磔”、“死罪欲腐者许之”、“当弃市欲斩右趾者许之”,即允许死罪犯选用他刑代替死刑。其根本原因就是肉刑过于残酷，与人道毫不相关，把犯错的人一概论死，丝毫没有令其悔过重生之意，这样不仅无德武断，更是对国家的统治有弊无利，文帝正是看到了夏启武纣之残暴亡国，才会作出废除肉刑这名扬千古的一举，对推动汉代刑罚由野蛮走向宽缓作出了贡献，是中国法制史上跨跃式的一大进步。肉刑的废除在我国的历史上有着不可磨灭的意义，其后不少臣子上书请求恢复肉刑，幸而都是无疾而终。肉刑的废除必是历史的潮流，这点毋庸置疑。但废除的只是残酷不人道的肉刑，对于普通必要的刑罚还是有其用处的。

《汉书•刑法志》记载孔子有言：“如有王者，必世而后仁；善人为国百年，可以胜残去杀矣。”其实，孔子也承认刑杀的必要性，他讲究仁善可以治理国家百年安定，这是胜于虐杀的，由此可见，孔子也并不反对必要的刑杀。先教后杀是孔子的理论之一，他反对不教而杀，认为“不教而杀谓之虐”，等到实在不得已的话，孔子也并不反对“深于用法，果于杀人”，这一点从孔子为司寇七日而诛杀少正卯可见一斑。所以说孔子是很理智客观的，教育不得时再刑杀以除害安民，国家才可大治。

四、“复礼慎刑”

汉朝后期虽然并没有恢复肉刑，但是对刑制的多番改革，把受肉刑转为直接受死刑，“故死者岁以万数，刑重之所致也”犯人确实不被肉刑所折磨，但是连生存的机会也丧失了，也就自然而然失去了改过自新的机会了，这显然不是废除肉刑所要带来的效果。一个时代的司法好坏要看两个方面，一是“法典”本身是否过严或过宽，二是执法者是否严格“奉法循理”，照章办事。在这两个方面，孔子一再强调复礼慎刑。对此，《汉书•刑法志》亦有言：“禹承尧舜之后，自以德衰而制肉刑，汤武顺而行之者，以俗薄于唐虞故也。今汉承衰周暴秦极弊之流，俗已薄于三代，而行尧舜之刑，是犹以鞿而御馯突，违救时之宜矣。且除肉刑者，本欲以全民也，今去髡钳一等，转而入于大辟。以死罔民，失本惠矣。”这是在讲，对于刑罚的变革带来的一些弊端，肉刑虽废，死刑愈盛。所以我们要复礼慎刑，慎重对待刑罚，既是对法律严谨的尊重，又是对人性从善的救赎。

对于“礼“，孔子是继承了周公的“礼制”思想，，他主张为国以礼，但它又提出要对周礼以及旧法有所改动。“殷因于夏礼，所损益可知也；周因于殷礼，所损益可知也，其或继周者，虽百代可知也。”孔子对周礼的损益，在于它提出了“仁”的学说。?我们前面所论述的孔子的仁爱引出了他的德治，又从德治过渡到了德主刑辅，又讨论了先教后杀的必要性，最后论述了“复礼慎刑”，文尽于此，我认为“复礼慎刑”即“复仁慎刑”，这基于对于《汉书•刑法志》的理解似乎是更有说服力的。当然这也只是我的浅陋之偏见。

本文是从儒学的角度浅谈《汉书•刑法志》，所以我就用我的浅薄有限所学阐述了我的观点，不尽之处太多，甚至有些极端偏见，但是也出于对法律史的热爱，更用心拜读了班固笔下的汉书刑法志，我的读后感就是这些，希望能够得广大读者的指正批评，我会虚心接受，用心改正。

作者简介：张淑窈,河北秦皇岛人,西北政法大学刑事法学院2013级法律史专业研究生。