“法治中国”及其指标评估的“后发国家”视角

2015-06-24 14:26高全喜

学海 2015年3期

高全喜

高全喜

“法治中国”是中国整体国家建构与政治现代化的重要构成。评估这一历史进程的前提是“后发国家”之规定性：法治制度的西方移植性、法治理念与价值形态的传统继承与变革的二元性以及法治变革中的普遍性与特殊性的关系难题。“分享普遍性的特殊性”之新通三统论以及“自由共和主义”哲学传统应成为评价和指导中国法治发展的规范性基础。法治评估应立足演进主义文明论、程序主义制度论和自由共和主义哲学论三个宏观层面进行指标设计与科学评估，保证法治中国宏观走向的规范正确性与实践合理性。

法治中国后发国家通三统自由共和主义文明

“法治中国”是改革开放三十年来中国法学界的一个长时段的规范性诉求，也是中国社会发展的一个制度性要求，更是中国整体国家建构与政治现代化的重要构成。①中共中央十八届三中全会正式作为一个重要的政治目标把“法治中国”提了出来，显示出这个主题真正作为中国进一步改革开放的议题，开始受到党和国家的重视。但是，如何理解“法治中国”，尤其是如何理解作为发展中的超大规模的中国社会，其“法治国家”的观念内涵、制度结构以及评估指标，这些都有待深入的研究。本文仅从一个“后发国家”的视角，讨论几个与此相关的关键问题。

“后发国家”的法治特征

法治国家是一个现代国家的治理形态。从国家建构的角度来看，当今的中国还是一个发展中的大国，或者说，与西方现代诸国相比较来说，现代中国还是一个后发国家。“后发国家”的概念，首先是从经济学，尤其是从发展经济学借用过来的一个概念。在发展经济学中，发展中国家主要是指那些“第二次世界大战后，亚非拉美三洲广大地区的殖民地和附属国纷纷在政治上走向独立，在经济上各自选择不同的道路和方式谋求发展”的国家。②但是，随着这个概念的广泛使用，其越来越为社会科学的诸多学科，诸如社会学、政治学、历史学，甚至环境人类学、工程管理学等所借用，使其具有了更为普适性的学科功能。

我们知道，现代国民经济的发展需要法治制度的支撑。“后发国家”这个日益普适化的概念所蕴含的学科定位甚至评估指标等，也需要逐渐走向规范化，因此，“后发国家”就具有了法学的意义，即从法治国家的视角上看，也有一个后发国家的概念发生、制度创设和法制运行的结构性问题。朱景文教授很早就在法治全球化的背景之下谈到了后发国家的法治发展问题，他认为“就发展中国家而言，这类法律移植意义上的全球化，也曾发生过两次：一次发生在五六十年代，美国和欧洲一些国家以‘援助第三世界国家’为名，派‘和平队’或类似的组织到那里去，传播美国或西方的法律模式，参与这些国家的立法和法学教育，这就是法律与发展运动；另一次发生在90年代，与经济全球化相联系，随着争夺市场和投资的国际竞争的加剧，在世界范围内，特别是第三世界国家和前苏联及东欧国家，出现了一股以市场为导向的法律改革潮流。”③

综括法治国家之于后发国家的相关性，我认为大致表现在如下几个方面的特征：

第一，法治制度的西方移植性。

因为后发国家或多或少地纠缠于过去的旧传统，其国家制度的基本结构，尤其是政治与经济结构，在与第一波的现代西方国家交汇碰撞的过程中，无论是被动还是主动，都难免受到西方法律制度的巨大影响，从而产生一定的法治制度的移植性特征。例如，日本明治维新时期的脱亚入欧，中国晚清的中体西用，以及二战后诸多后发国家的建国改制浪潮。对此，周少元曾经指出，“从中国法律制度近一百年的历史来看，法律移植一直在中国进行着。清朝末年曾进行过中国历史上规模最大的一次法律移植活动，中国法律的近代化进程始终贯穿着法律移植。回顾法律移植的历史，正确评价其得失，人们有理由认为，中国法制现代化建设同样离不开法律移植。”④具体一点说，就是西方现代国家构建的分权制衡以及宪政体制和司法模式的移植性。

第二，法治理念与价值形态的传统继承与变革的二元性。

随着现代国家形态的构建，后发国家在其国家发展的演变中，无论是从政治还是从经济，乃至从文化等一系列方面，都不得不面临一系列的挑战和变革，其中首要的一个目标，就是法治观念的现代确认，尤其表现在权利意识的凸显、国家治理方式的转变以及司法体制的变革等。但是，这些所谓的现代价值，在后发国家，由于其国家制度的被动移植，很多法治价值与观念并非内生的，而是后发的，有些是与其传统文化和传统制度相违背的，因此，在法治理念和法治价值方面，这些后发国家就面临着继承传统与现代变革的二元性张力。

例如，中国晚清的法制变革，沈家本为代表的法理派与张之洞、劳乃宣为代表的礼教派之间的斗争就是如此。围绕《大清新刑律》等新式法典的修订，是以法典化了的“纲常名教”等礼教原则还是以西方法理学原则作为修律的指导思想，“法理派”与“礼教派”展开了激烈争执，结果是两厢并立，各有输赢。一方面，清廷袒护了礼教派的意见，声称三纲五常“实为数千年相传之国粹，立国之大本。凡我旧律义关伦常诸条，不可率行变革，庶以维天理民彝于不敝。”对此，沈家本只好退让，同意在新刑律正文后加《附则》五条，规定“凡中国人犯以上各罪，仍按旧律惩处”；但另一方面，在变法修律过程中，大清新律毕竟按照西方现代国家的法律体例在内容和形式上作了一系列重大变革，如《法院编制法》，模范西方列强，立足审判独立，《大清新刑律草案》则完全采用西方刑法的体例，分总则、分则，总则为纲领，分则为具体事例，这些变革无疑推进了中国法制现代化的进程。⑤

第三，法治变革中的普遍性与特殊性的关系难题。

后发国家的一个突出特性便是变革，即追求普遍性的认同，其经典的表述方式就是现代化理论或进步主义的变革论。对此，严复曾经在《救亡决论》中早就明确指出，“天下理之最明而势所必至者，如今日中国不变法则必亡是已。”“中法之必变，变之而必强，昭昭更无疑义。”⑥不过，随着后发国家的现代化进程的逐渐深入，一个反思性的问题出现了，那就是普遍性与特殊性的关系问题，进而言之，就是现代国家变革进步的法理基础是什么，人类文明是否存在着一种普遍性的价值与制度，而后发国家的法制变革是否意味着一定要摆脱自己的特殊性，是否就不存在自己的独特道路。其实，这个普遍性与自身特殊性的张力关系问题，贯穿着后发国家的整个社会与国家的转型，上述的制度移植问题、传统与变革的二元张力问题等，都归结为这个政治哲学层面的有关中西价值理念与制度变革中的特殊性与普遍性的关系问题。⑦在我看来，普遍性与特殊性的关系问题，不是静止的，抽象的，而是贯穿在历史的实践过程之中的，尤其是对于“后发国家”来说，有一个如何在现代社会的转型过程中实现普遍性与特殊性之统一的问题。那种破除普遍性的特殊论是不利于它们的社会之制度与文明的转型的，本土资源论和中国特殊论都是没有看到中国近现代社会的古今之变这个大势，要首先正视人类文明的普遍性价值与普遍性的现代制度，要在社会变革、历史进步和价值多元的大趋势下，寻求分享普遍性的特殊性，达到普遍性与特殊性的历史统一。另一方面，全盘西化的激进主义亦不可取，亦不满足“分享普遍性的特殊性”之总体要求。就中国近现代的法治变革来说，融汇于普遍性的价值与制度，是实现中华文明复兴的基本前提。晚清以降近二百年的历史，几代中国人的努力奋斗，莫不如此。中国今天的发展，又使得我们有必要进一步反思这种进化论以及掩藏在其背后的西方主导的文明普遍论之偏颇与失误，从而认真挖掘我们传统中的优异内涵，挖掘中国本土中的美好资源。但开发和发扬这些传统和资源，不是为了对抗普遍性，拒斥和颠覆西方法治理念和法治进程，而是为了更好地融汇于普遍性，建立中国的文明主体性，达到中西文明的交流与璧合。

中国作为“后发国家”的法治现代化进程

百年中国的法治进程，大体经历的或努力实现的便是上述的这样一个融汇中西的法治现代化进程。在中国当今的思想界，关于“现代化”与“现代性”之异同，存在着各种不同的看法，例如，秦晓就希望用“现代性”的概念来替代“现代化”的概念，在他看来，“‘现代性是指欧洲启蒙运动所倡导的自由、理性、个人权利的核心价值观，和以此为基础建立的市场经济、民主政体和民族国家等一整套制度，即现代文明秩序；而现代化在中国语境中，主要是指经济的发展与民众福祉的改善，亦即被理解为民富国强。”⑧为什么秦晓如此提倡现代性价值，是因为当今中国的“现代化”理论，“仅以经济现代化为主要目标，以经济体制改革和经济增长可持续性为主线，而忽视了政治、社会与文化的内容，尤其是忽视了政治体制改革和现代法治国家的建设。”⑨

秦晓一派强调现代法治与政治的普遍性以及自由、民主的价值，指出现代化理论中仅仅关注经济发展以及器物方面的价值，固然说出了主流现代化理论的短板，申诉了现代性的正面性与普遍性特征。但是，他们的理论也有一个盲点，就是没有审察现代性价值并非只是他们所指陈的那一种，而是有多种多样的现代性，甚至有拒斥现代法治、民主价值，反对普遍性制度的虚无主义的现代性。所以，还有一个何种现代性的问题要辨析。我认为纠缠于“现代化”与“现代性”的词汇辩驳是意义不大的，因为现代化理论中也可以包含丰富的法治、民主的理念与价值，关键是“后发国家”如何在理念与制度两个层面达到普遍性与特殊性的历史进程的统一。显然，“作为一个后发国家，中国就不是简单地仅仅需要在现代化的科技、物质层面的建构，也不是简单地在有关德先生、赛先生、资本主义、社会主义的辩论中选择，更不是在公平、正义、自由、民主、法治的口号中抽象地理解现代性，而是要在建设现代中国的各项事业中优先解决一个究竟应该追求何种现代性的问题”。⑩

第二，现代中国的两个党制国家(中华民国与中华人民共和国)的宪法体制以及民事法律体制传统。

遗憾的是，共产党领导的新中国在五四宪法之后不久，就经历了不断革命的政治震荡，尤其是无产阶级文化大革命致使国家失去正常的秩序。故此在1979年之后，中国在共产党领导下，开始拨乱反正，使得现代中国的改革开放得以持续发展三十多年，各个方面取得了重大的成就，彻底改变了现代中国在国内外的地位与形象。从“后发国家”的法治视角来看，两个现代中国，尤其是作为主体的中华人民共和国，在改革开放以来，其所确立的宪法体制以及民事法律体制，得到了长足的发展。1997年党的十五大以来，党中央提出和确立了“依法治国”、“依法执政”和“依法行政”的治国理政原则，同时也提出和确立了“法治国家”、“法治政府”和“法治社会”的法治建设目标。《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》指出，“建设法治中国，必须坚持依法治国、依法执政、依法行政共同推进，坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设”。这些都凝聚成为一个现代法治国家的新传统(不同于王朝专制国家的旧传统)，成为中国特色社会主义的法治制度的重要组成部分。

第三，古今、中西交汇与张力中的百年中国的法治现代化进程。

全球化视野下的法治中国

接续上述的历史脉络，我认为考察法治中国的当代性问题，除了百年法治的现代化进程之外，还需要有一个广阔的历史时空的视野，即从全球化的视野来审视法治中国的问题。这个全球化是现代中国所面临的新旧两个传统中国所没有遭遇到的新问题，具体一点说，我认为后发国家与全球化的交集、超大规模与一般国家的交集，是今天中国制度变革所蕴含的两个双重张力性关系，它们决定了法治中国分享蕴含普遍性的特殊性之当代特征。

法治评估标准

关于法治国家，既需要确立一套相关的思想理念、价值主张，建立一套制度框架，也要转化为一系列具体的制度与措施，并且是可以评估与审核的。就上述后发国家视野下的“法治中国”的评估标准来看，我认为，大致呈现如下一种系统化的系列指标排序：

上述三个层次，是从历史进程、形式特征到价值内容三个方面予以排序的。从这三个层次衍生的一系列具体的法治评估标准，可以大致排列出一个伴随中国30年来改革开放进程的法治国家的历史进程图表，可以检视“法治中国”的世界性独特价值与意义。回首中国一百七十年来的法治现代化之路，可谓是一波三折。作为一个后发的超大规模国家，其变革过程充满了坎坷和曲折。改革开放以来，我们逐渐告别了激进主义的革命路线，走上一条渐进改良主义的法治现代化的道路，虽然其中也存在着曲折和反复，但是现代法治的价值观念已经逐渐深入人心，在法律体系的完善和法治架构的构建上也取得了巨大的成果，这些成就都是有目共睹的。中国的法治发展既分享着世界法治发展的普遍性，又表现出其基于自身经验的特殊性，也将为世界法治的未来图景贡献出一个具有分享普遍性的中国法治理论与实践的个体性之经验。所以，中国法治之评估，其指标体系应该以上述目标为鹄的，才具有历史演进的前瞻性与规范评价的正确性。

①这一要求集中出现于改革开放初期，1997年写入十五大报告，1999年成为宪法修正案重点内容，但并未成为国家战略重点。

②谭崇台：《发展经济学》，山西经济出版社，2001年，第1页。

③朱景文：《全球化的法理基础和社会内容》，《新视野》2000年第6期。

④周少元：《二十世纪中国法制变革与法律移植》，《中外法学》1999年第2期。

⑤关于法理派与礼教派之间的争论，参见梁治平《礼教与法律：法律移植时代的文化冲突》，上海书局出版社，2013年；《法律史的视角：梁治平自选集》，广西师范大学出版社，2013年。

⑥严复：《救亡决论》，载王栻编《严复集》(第1册)，中华书局，1986年，第40、50页。这也是一种典型的“进步修辞”，针对保守派的各种“反动修辞”，关于该种修辞的论证逻辑及其不妥协特征，参见[美]阿尔伯特·赫希曼《反动的修辞——保守主义的三个命题》，王敏译，江苏人民出版社，2012年，第六章“从反动的修辞到进步的修辞”。但一味追求进步亦有堕入激进主义之危险，20世纪中国历史即是明证。

⑦前不久在中国人民大学法学院召开的“法治评估：普遍性与特殊性”国际学术研讨会(2014年5月24日)，就是从法治层面涉及这个问题。朱景文教授发表了题为“法治：特征、界限和评估”的演讲，讨论了法治评估的可比性，认为法治评估在国家层面上应考虑立法、行政执法、司法和与此相应的非诉讼纠纷解决机制、法律教育、法律服务等一系列内容。韩大元教授在发言中则强调在法治评估的过程中要关注宪法实施的评估，指出如果不关注宪法实施、宪政价值的实现等问题，法治评估在技术层面、指标体系上可能比较完美，但可能会失去法治的灵魂或核心价值。日本名古屋大学森际康友教授从法哲学角度对“法治”本身进行了剖析，他强调指出了法治概念的多样化，认为法治只是方法而非目的本身，并对其内涵进行了概括，进而阐述了民主社会中法治的重要性。我认为后发国家的法治特征表现在法治制度的移植性、法治理念与价值形态的传统继承与变革的二元性，与此二者紧密相关的理论问题是法治评估的普遍性与特殊性问题，而这个问题必须在走向现代社会、现代国家、进步主义的变革过程中解决。有关研讨情况参见王斌、王开广《中外专家为法治评估建言献策》，载《法制日报》2014年6月4日。

⑧秦晓：《当代中国问题：现代化还是现代性》，社会科学文献出版社，2009年，第4页。

⑨高全喜：《现代性与中国关系》，载秦晓《当代中国问题：现代化还是现代性》，社会科学文献出版社，2009年，第45页。

⑩高全喜等：《现代中国的法治之路》，社会科学文献出版社，2012年，第8-9页；高全喜：《何种政治？谁之现代性？》，新星出版社，2007年。