哈特对“主权者命令说”的批判的批判

何永祥

摘 要 本文从对哈特对奥斯丁“主权者命令说”观点的批判出发，重新审视奥斯丁法学理论的核心概念的理论地位问题。从哈特的“强盗情景”和“法律持续和连续”问题的关注，对“主权者命令说”给予正确的评价。

关键词 主权者 强盗逻辑 权威

H.L.A.哈特，英国牛津大学讲席教授，继奥斯丁后将实证主义发扬光大最为重要的一人。这部著作可以说是每位法学专业的学生和教师都必看的经典。这部著作虽然只有三百多页（加上注释的话），从第一章到第四章都是主要以批判奥斯丁为代表所主张的法律的命令说，并且还是隐约的提到自己的理论，从第五章到第七章就旗帜鲜明的提出自己的关于法律的概念——法即第一性规则和第二性规则的结合。第八章到结束是在修补实证主义发虚的漏洞，特别是关于正义与道德，法律与道德的论述，提出了最低限度的自然法内容，以及起承认规则对于道德的承认。很多人认为哈特是面对二战后实证主义的困境而向自然法学的妥协。其实以哈特为代表的包容实证主义与其说是对自然法学的妥协，毋宁是实证主义采用的一种策略，有一种打扫干净屋子再请客的意思。是更加坚定的捍卫了法律实证主义的核心立场之“分离理论”，更加有力的对自然法学进行批判夯实了基础

一、关于主权者命令说的另一种结论

对于主权者命令最为传扬的批判莫过于对强盗情景的运用，对其进行一些特定内容的添加如赋予其普遍性的意义，对实施威胁的可能性之普遍确认，普遍服从的习惯等等，从而使得强盗情景一步步发展为主权者命令说“通过连续的向简单的强盗情景里添加内容，我们建立了一个概念——以威胁为后盾，被普遍服从所支持的普遍命令。”当然其过程有着更为严密的逻辑推导，在此处我便不再详述。硬将奥斯丁主权者命令说生生逼为强盗命令并不是起自哈特，此之前凯尔森就已经提出了“强盗的逻辑”，只是哈特更为人知而已。我觉得这必然将导致一叶障目不见泰山的错误。关于强盗情景进行内容添加得出主权者命令是否适当先不管，但是其逻辑却相当的缜密。我们也是难以在此进路对其有所反抗，尝试或许通过反向对于主权者命令内容的剥离来发现其中的问题。关于出发点还是以哈特给出的普遍命令为准。当我们对其内容进行剥离后完全可以发现一种有别于强盗的情景，毋宁是国家公务员人员针对个人的特殊的法律硬性指导当，当然更合乎的为刑法。但是这种行为模式却与强盗逻辑有着天壤之别，完全不具有可比性。虽然现实中确有公务员的“强盗行为”，但是理论中却不能这样的武断。这两中情况难以拿来做对比而互相说明。除对强盗情景盲目的比附外，更甚的是用强盗情景来发掘奥斯丁的问题未免有点夸张了，有其心理的因素，使得反驳批判奥斯丁更为有利，一个强盗的命令断不会博得并那点同情。有可能会缺乏智识之见，走上另一个可能极端就是对奥斯丁理论的全面否定。而全然不顾其本身的理论体系。就如同凯尔森规范理论中舍弃那个基本规范的后果。对于法律的意志性特征而言，却也是哈特所忽略的，他的第一性和第二性规则的结合对该问题晦涩。我们应该要明确的是奥斯丁本人是一位法律多元论者；他的实在法理论是一种以国家为中心的法律意像，他并不否定，人们的大部分生活都处在身份习惯道德约束的支配之下，他只是说关于是在法的是在科学的适当主题应该是这样得法律：他们是由独立政治社会中居于政治劣势者之上的政治优势这设立的，具有以国家强制力为后盾的权威。这个才是奥斯丁关于法律的定义，而蜕变为如此简单的主权者命令比附强盗只能是以讹传讹。

二、法律的连续性和持续性问题关注

哈特批判法律命令说难以说明法律本身所固有的连续性和持续性，认为只有服从的习惯而言是难以自圆其说。“哈特认为习惯與规则有三点不同：（1）习惯仅仅是行为的聚合，而规则会引起他人对的对的批评。（2）不符合规则是批评一种行为的好的理由，而不符合习惯却不是这样。（3）规则有一种内在的东西，而不像习惯那样，一个人不必指导该行为是一般的或是教他人跟从他。规则伴随者一种思考和批评的态度而不仅是感情，总要像教育孩子那样教训他人。”习惯是行为的聚合，但不仅仅是行为的聚合，在此强调聚合的结果与演变的命令。习惯（作为名词）演变法律的一部分，法律是具有这样的效果。法律的连续性，针对国君一世对二世的即位命令，我以为是袭有，并不是对某一规则的接受。关于其形式正当性：国君引入规则，不可能推出主权受限，其不服从也是正当，标准并不成立。是一种权威之于制度的进路。袭有本身应该来自双方，臣民服从的习惯可以为后代袭有，权威也是可以袭有的。其中关于革命中断，新立法者的立法权限必将源自习惯，这完全可参见历史的论证。新立法者的前任必不会授予其以立法权，除非是源自道德宗教政治等因素，而这些因素早已与实证主义划清界限。关于持续性，《巫术法》的例子的证明是无力的，并不是习惯的无效，而是主权者的无效，英国的主权者并不同时也是法国的主权者，逻辑上而言英国法国是两个独立的政治社会。哈特的言说一般事业却用特殊事业的论证，足见其论证的苍白无力。袭有并不是意味“祖宗之法不可废”之意，哈特批判的模式理论我觉得并无什么困惑而言。主权者完全可以根据实在知识对现有的法律进行拣选以适应现在的社会生活从而有利于功利。当然这也不是实证主义法学者所关心的，奥斯丁已把它交给了立法，我们只关心的是主权者的命令和其拣选的结果。也不必担心它们的存在，因为主权者给以明晰的方式告知我们。习惯服从的条件来自于主权者的确认。

三、主权者权力的限制

主权者权力是无需限制的。但是现存的立法代表：立法机关，并不是不可限制的.宪法是全民的意愿，与其说是刻意的，毋宁说是人民意愿的具体化而更有指导性。奥斯丁认为是全民主权者，对于全民权力的限制不仅是不可能的而且还是徒劳的，面对理性的智识发展全面的人还需要限制吗？如此的民众也只能是理论假设。我们不应是限制他们的权力，而是应该限制那些有话语代表权人的权力，国家机器是最需要限制的。（但是奥斯丁在普鲁士的一段时间，使得他的政治观点多少开始赞赏了开明精英统治。但是他认为法学家的任务是在专心弄清这种关键技术或指引性技术的性质。）每个人服从自己的意愿本身并不存在困惑，洛克在其自然法理论中已经解决了该问题。对哈特而言也并不存在缺陷，只是太简单了而不能让人接受，“人们写下了卷贴浩繁的著作，不是他们疯了，就是特们企图是其他人变疯”，殊不知往往简单才是最好的解决办法。

奥斯丁认为主权者权威的来源于主权者下达命令和实施命令的权利，而哈特则认为权威是来自于法律体系。服从权威是法律赖以实现的基础，在法律体系完成之前，法律的社会实现应该是依靠奥斯丁所言那样。在哈特法律体系是权威来源的情况只能是在现代社会。体系完成后，其权威也是来自有权力的行使，究其终极源泉。实体法是主要命令，程序法是辅助性命令，一样具有性质，只是表现不同。仅仅局限于法律体系本身忽略或是将其驱逐，那么法律本身就真成道德了。

奥斯丁奥斯丁心目中的那至高无上主权者就这样被生生的打上了强盗的印记。一个以功利主义为指导的谋求绝大多数人幸福的主权者，一个国家扩大的民族选举权，开明理性的政治联合，在快速发展的是在知识引导下，它将毫不犹豫使用经授权的强制措施——以各种惩罚全力和鉴于为后盾的命令。这样成立的国家难道不比（抢到国家理论）更为人所向往欢庆？还要注意的是：奥斯丁法理学中这种由知识权利命令服从要素构成的社会新构造，是由公里主义信念聚合起来的，这种新秩序基础并不是难写组成主权者的政治精英们的主观意志，也不是一种纯粹的全力关系。它坚持一种客观信念：他相信实在知识能够揭示该社会政治结构的潜在真理，教育的作用至少是要在全社会传播这些知识的基本原理。理性政府与高尚的民众相结合，这是社会进步的关键。社会进步冻得目标是现代性，这种现代性将成为受知识约束的，带自我意识的社会空间，彻底理性的，现实主义的把握现代性的组成提供了这种自我意识。

四、结论

莫里森在其著作《法理学：从古希腊到后现代》这本书中就指出了绝大多数人对奥斯丁的误解，提出：把奥斯丁理解为一位分析实证主义者，我们要辨别他的分析特征就必须考虑他的整体事业，因为法理学学者们抽象出了分析法学的轮廓，只是对这个轮廓进行精细的研究并且也做出了一些卓越的贡献，凯尔森和哈特当属代表。但是他们都忽略了奥斯丁法理学的生命来源——政治学结构和伦理学结构。这个它的总体背景，奥斯丁的著述集枯燥，抽象思考对政治真理好伦理整理的知识追求，热情的语言修辞于一体。奥斯丁清晰的认识到集中于概念将是我们忽视政治和社会现实。而他的政治学和伦理学理论就是为弥补这种忽视而构建的，可惜成为其未竟之事业。

奥斯丁已经成为一种特殊形式的分析哲学和他自己通常被认为是其缩影的分析方法的牺牲品。将奥斯丁简化为几个基本命题，人们又很容易证明他们的简单化也就很容易因为他们的片面化而将其摒弃。然而，在这种结论更多的是占主导地位的解释传统后果，而不是原始材料的结果。正如莫里森一样，其关于奥斯丁的观点主要以来于第二手资料，特别是哈特的《法律的概念》，当读到奥斯丁的全部讲义时却充满迷惘和震撼。感叹哈特解释的如此狭隘以致接踵而来的歪曲和简单断言，否定其历史地位和本身所蕴含的丰富文化遗产，奥斯丁的法学理论是面向现代的，现代的统治科学将会是法律和不含独断愿望知识的统治之道；构成现代社会的统治将会依法运行，受知识指导，对其正义充满信心。对于其理论只能说奥斯丁保有启蒙运动时期学者普遍怀有的激情而用在这冷静的实证主义科学兴起的时代，二者难免有所冲撞，这也决定了奥斯丁在当时不可能得意，后世难免诟病的尴尬境地。不能说其理论体系有重大缺陷而将其弃之如敝履，来自其他学派的批判多为智识之见，完全可以说明无语境化的困境和其他的问题，但来自其内部的驳论却略显不足，哈特理论的成功不在于对奥斯丁的批判而在于其语义分析的领域开创，是对奥斯丁理论的修正和传统宏大构建哲学末路（语言学的转向）无奈，法理学自身也面临危机，在语言的象牙塔里对地基的陷落无能为力，而不是他对奥斯丁的批判。

基金项目：本文系郜占川副教授主持的甘肃省2013年高等学校基本科研业务费项目“民意与刑事司法良性互动机制构建方略”之阶段性成果

参考文献：

[1]哈特.法律的概念[M].张文显等译.北京：中国大百科全书出版社，1996.

[2]莫里森.法理学：从古希腊到后现代[M].李桂林等译.武汉：武汉大学出版社，2003.

[3]徐愛国.分析法学[M].北京：法律出版社，2005.

[4]江怡编.西方哲学史（学术版）[M].南京：江苏人民出版社，2005.