从具体案例分析商业贿赂刑事制度的立法缺陷

摘 要：我国法律体系中，将商业贿赂行为分别规定于行政法与刑法中，但刑法中的商业贿赂犯罪与行政法中的商业贿a赂行为存在不一致的地方，这明显不利于对商业贿赂行为打击。笔者从商业贿赂在我国法律中的相关规定出发，结合案例，分析查处商业贿赂行为实务中遇到的问题，进一步找出刑法中商业贿赂犯罪相关规定存在的问题，提出笔者的意见和建议。

关键词：商业贿赂；不正当竞争；刑法；行贿；受贿

1 商业贿赂在我国法律中的相关规定

商业贿赂这一概念在我国刑法中并未明确规定及提出，但其在国家工商行政管理总局发布的部门规章中作了具体的规定。根据我国现行涉及商业贿赂的相关法律法规情况，我们可将商业贿赂分为行政法上的商业贿赂和刑法上的商业贿赂。

何为行政法上的商业贿赂？《反不正当竞争法》第八条规定，“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入帐。接受折扣、佣金的经营者必须如实入帐。”1993年颁布的反不正当竞争法并没有明确商业贿赂的概念，但其已开始对商业贿赂行为进行调整。直到1996年国家工商行政管理总局颁布《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》，才提出了商业贿赂的概念，该规章第二条规定，“经营者不得违反《反不正当竞争法》第八条规定，采用商业贿赂手段销售或者购买商品。本规定所称商业贿赂，是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。前款所称财物，是指现金和实物，包括经营者为销售或者购买商品，假借促销费、宣传费、赞助费、科研费、劳务费、咨询费、佣金等名义，或者以报销各种费用等方式，给付对方单位或者个人的财物。第二款所称其他手段，是指提供国内外各种名义的旅游、考虑等给付财物以外的其他利益的手段”。第三条规定“经营者的职工采用商业贿赂手段为经营者销售或者购买商品的行为，应当认定为经营者的行为”。第九条规定“经营者违反本规定以行贿手段销售或者购买商品的，由工商行政管理机关依照《反不正当竞争法》第二十二条的规定，根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款，有违法所得的，应当予以没收；构成犯罪的，移交司法机关依法追究刑事责任。有关单位或者个人购买或者销售商品时收受贿赂的，由工商行政管理机关按照前款的规定处罚；构成犯罪的，移交司法机关依法追究刑事责任”。也就是说，行政法上的商业贿赂行为处罚的对象为：为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的经营者，以及购买或者销售商品时收受贿赂的单位及个人。即调整的是非国有单位行贿行为，以及非国有单位或个人受贿行为。

何为刑法上的商业贿赂？最高人民法院、最高人民检察院于于2008年颁布的《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》才提出刑法上的商业贿赂犯罪的具体范围。“一、商业贿赂犯罪涉及刑法规定的以下八种罪名：（1）非国家工作人员受贿罪（刑法第一百六十三条）；（2）对非国家工作人员行贿罪（刑法第一百六十四条）；（3）受贿罪（刑法第三百八十五条）；（4）单位受贿罪（刑法第三百八十七条）；（5）行贿罪（刑法第三百八十九条）；（6）对单位行贿罪（刑法第三百九十一条）；（7）介绍贿赂罪（刑法第三百九十二条）；（8）单位行贿罪（刑法第三百九十三条）。”这八种罪名中，我们可以区分为两类，一类是属于刑法分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪下的非国家工作人员受贿罪和对非国家工作人员行贿罪，另一类是属于刑法分则第八章贪污贿赂罪下的受贿罪、单位受贿罪、行贿罪、对单位行贿罪、介绍贿赂罪和单位行贿罪。从刑法条文，我们可以了解到，第一类商业贿赂犯罪，犯罪主体为利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的（公司、企业或者其他单位的）工作人员（不包括国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员），以及为谋取不正当利益，给予（公司、企业或其他单位的）工作人员或者外国公职人员、国际公共组织官员以财物的人员或单位。而第二类商业贿赂犯罪，其犯罪主体则为利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的国家工作人员，以及索取、非法收受他人财物，为他人谋取利益的国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体；还有为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的个人，以及向国家工作人员介绍贿赂的个人，为谋取不正当利益而行贿，或者违反国家规定，给予国家工作人员以回扣、手续费的公司、企业、事业单位、机关、团体。即非国有企业工作人员受贿、对非国有企业工作人员行贿，以及公职人员受贿、个人对公职人员行贿，个人及单位对国有性质单位行贿、国有性质单位受贿、国有性质单位行贿和介绍贿赂。

通过上述的比较，我们可以看出，行政法上的商业贿赂与刑法上的商业贿赂犯罪的内涵是不一样的。这造成在实务中存在一些空白地带，接下来，笔者将通过几个案例对商业贿赂刑事立法的缺陷进行阐述。

2 查处商业贿赂行为实务中遇到的问题

案例一：A公司为润滑油品生产商，B公司为汽车维修店，B公司向A公司购买润滑油品，双方在《合作协议书》中约定，B公司向A公司购买润滑油品，A公司将作为“促销用品”的汽保设备提供给B公司使用，该“促销用品”的所有权归A公司所有。协议合作期限为三年，三年内，B公司若能完成一定的购货量，则A公司将“促销用品”的所有权无偿转让给B公司。若B公司无法完成一定购货量，则B公司需全额支付“促销用品”的价款以及三年的使用费用。B公司与A公司签订合作协议后，开始从事A公司润滑油品的销售业务，A公司将作为“促销用品”的汽保设备提供给B公司使用，B公司按约定未支付该“促销用品”的价款，且A公司、B公司均未就“促销用品”的交付与使用入帐。到目前为止，协议签定未达三年，B公司的购货量也未达约定的数额。

对于上述案例中AB公司是否购成商业贿赂行为，有两种不同的意见。一种意见认为不构成商业贿赂行为。其理由是：AB双方在《合作协议书》中对“促销用品”的使用和权属进行了明确约定，AB公司未将“促销用品”计入财务账，是因为合同尚未履行完毕，不属于主观故意不如实入账。另，AB公司的行为，并未造成商品采购价和销售价偏离市场价格，故促销用品的给予并未导致当事人采购成本和销售价格的降低，未干扰其他同业竞争者的公平竞争。因此，认为AB公司行为不属于商业贿赂。另一种意见认为，AB公司的行为构成商业贿赂行为。理由为：商业贿赂行为损害的客体是公平竞争的经济秩序。公平竞争是市场经济秩序的重要内容，它有利于实现资源配置的最优化，提高资源利用效率，是各个市场主体健康发展的重要秩序保障。在一个公平竞争的市场环境下，市场主体通过提高产品和服务质量、降低生产成本，得到生存和发展；如果商业贿赂盛行，行贿、拉关系成为市场主体生存和发展的重要因素，经营者不是通过降低成本，提高质量参与竞争，而是通过贿赂手段购买或者销售商品，这必然违背了公平竞争原则，严重损害优胜劣汰的市场规律，妨碍社会资源的合理配置。在本案中，B公司收受A公司为争取交易机会，获取优于其他竞争对手的竞争优势而提供的汽保设备（促销用品）行为，扭曲了市场关系，背离了公平竞争原则，损害了其他经营者的合法权益，构成商业贿赂行为。

案例二：A公司为药品生产企业，A公司在销售药品过程中，以“咨询费”、“产品推广费”，按销售每一盒药品多少钱的方式，给予交易对方公司一定数额的款项，该款项通过转账的方式给予交易对方公司，双方均未就该款项入帐。A公司向其交易对方公司支付“咨询费”、“产品推广费”后，其交易对方公司实际上也未提供具体的咨询或产品推广服务。此案例构成《反不正当竞争法》规定的商业贿赂行为，但其是否构成刑法上的商业贿赂犯罪？答案是否定的，本案中，A公司与B公司均为非国有公司，且该商业贿赂行为是以公司向公司的名义进行，现行的刑法中无论是对单位行贿罪，还是单位受贿罪 ，均要求“单位”为国有性质，且需为全资国有，因此本案中，若按现行刑法的规定，AB公司的行为均不构成刑法上的商业贿赂犯罪。

案例三：A公司为办公工程施工公司，B公司为家具生产商，B公司在与A公司合作过程中，为促成交易，在签定合作协议后，B公司给予A公司设计师李某和张某一定数额的“设计费”，另外，因李某结婚，B公司另外给予李某一定数额的婚礼礼金。此案例中有争议的点为B公司以公司名义给予设计师李某的婚礼礼金是否构成商业贿赂行为，计入商业贿赂数额，对此有两种观点，一种观点认为B公司按照中国的风俗习惯给予即将结婚的李某婚礼礼金，且该礼金的数额符合一般的惯例，不应认定其行为构成商业贿赂行为。另一种观点认为B公司利用公司的资金，给予交易对方的工作人员婚礼礼金，是为了争取更多的交易机会，该资金并非用于公司的经营，应当认定构成商业贿赂行为。本案中若将该婚礼礼金计入商业贿赂数额，则达到刑事追诉的标准。

上述三个案例共提出了三个问题，案例一的问题是认定是否构成商业贿赂行为是否应考虑一个前提，即是否造成公平竞争的经济秩序的损害。案例二的问题是对于向非国有公司行贿，非国有公司受贿的行为是否应列入刑法的调整。案例三的问题是对于公司基于我国的风俗习惯，以公司名义给予交易对方工作人员的新年红包、婚礼礼金等是否应认定为商业贿赂行为。

3 基于实务中遇到的问题，对完善现行刑法中查处商业贿赂犯罪制度提出意见建议

3.1 商业贿赂犯罪行为侵犯的客体应为公平竞争的经济秩序

《反不正当竞争法》第二条规定“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为” 。可见，商业贿赂行为作为一种不正当竞争行为，首先其侵犯的客体应当为公平竞争的经济秩序。现行刑法将上述商业贿赂行为规定在第三章破坏社会主义市场经济秩序罪第三节妨害对公司、企业的管理秩序罪，以及第八章贪污贿赂罪中，显然不妥当。且刑法条文中“为谋取不正当利益”等的规定，限制了商业贿赂犯罪的打击面。在一般的商事交易过程中，可能存在这样一种情况，A公司给予B公司的采购人员一定数额的“好处费”，但其并非为促成某一单的交易，其仅仅是为保持一种联系。若前期的交易行为已完成很久，在查处当时无法证明其给予好处费的目的是为了促成某一单的交易，按照刑法条文中“为谋取不正当利益”规定，则很难认定构成商业贿赂犯罪行为。但是，如何衡量商业贿赂行为对公平竞争的经济秩序造成的损害是一个难题。如案例一所描述的案件，从案件当时的情况，无法判断是否对公平竞争的经济秩序造成了实实在在的危害，这才产生了截然不同的两种观点。但我们可对案例一作一个简单的分析，如果我们是B公司， A公司和C公司同时向我们销售润滑油品，A、C公司的产品在质量和价格上都相同，但A公司比C公司多约定了一个“促销用品”汽保设备的使用条款，作为B公司，选择A公司作为合作伙伴的可能性更大，这就造成了A公司比B公司有了更大的竞争优势，而这个竞争优势并非来源于其产品的质量及价格的高低。因此，笔者认为，A公司的行为造成了公平竞争经济秩序的损害。但这个损害只是一个假定的损害，因为现实中可能没有C公司的存在，A公司本身在行业中即为市场份额较高的公司 ，B公司非常想与A公司合作。因此，笔者认为，对于是否造成对公平竞争经济秩序的损害问题，不一定要实实在在造成了损害，只要造成损害的可能性存在，都应当对该商业贿赂行为进行规制。为与行政法中的商业贿赂行为衔接，根据《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第三条“经营者的职工采用商业贿赂手段为经营者销售或者购买商品的行为，应当认定为经营者的行为”的规定，笔者认为刑法中，商业贿赂的定义应为：经营者在经营过程中，为取得竞争优势，采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。以及经营者或经营者的工作人员在经营过程中，为帮助他人取得竞争优势，收受对方财物或其他财产性利益的行为。

3.2 应将商业贿赂罪作为一节规定于刑法第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中

从前面的论述我们可以看到，商业贿赂行为既不同于一般的妨害对公司、企业的管理秩序行为，也不同于一般的贪污贿赂行为。将其在刑法中分散为八个罪名，分列在两个章节中，不利于对商业贿赂行为的打击。如案例二所述，其无法规范犯罪主体为非国有性质的公司受贿的行为，也无法规范表现形式为对非国有性质公司行贿的行为。在第一点中，笔者对商业贿赂行为作出了定义。因此，若在刑法中单列商业贿赂罪，笔者认为，应规定以下条款，规范以下行为：1、非国家工作人员受贿行为；2、对非国家工作人员行贿行为；3、非国有性质企业受贿行为；4、对非国有性质企业行贿罪；5、国家机关工作人员受贿罪；6国有性质单位受贿罪；7、向国家机关工作人员行贿罪；8、对国有性质单位行贿罪；9、介绍贿赂罪；10、国有性质单位行贿罪。

3.3 基于我国的风俗习惯，以公司名义给予交易对方公司工作人员的新年红包、婚礼礼金应纳入商业贿赂犯罪调整范围

笔者认为，基于我国的风俗习惯，以公司的工作人员个人的名义给予交易对方工作人员新年红包、婚礼礼金，若该红包及礼金数额在正常的习惯范围内的，不应当认定为商业贿赂行为，但以公司名义给予交易对方公司工作人员新年红包、婚礼礼金应纳入商业贿赂犯罪的调整范围。因为作为公司财产，不应用于非公司经营，且若公司以其名义支出这笔费用，这笔费用是无法如实入帐的，这不符合公司管理的规范。若认可以公司名义给予交易以方公司工作人员新年红包、婚礼礼金等的行为，则可能造成公司打擦球的情况，不利于公平竞争经济秩序的形成与保护，因此，笔者认为，应当将上述行为纳入商业贿赂犯罪调整范围。

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作者简介

何品苗（1982-），女，广东人，华南理工大学，法学研究生。