贪污贿赂犯罪的共同犯罪认定

吴飞飞

对于贪污贿赂犯罪共同犯罪的认定学者间的争议很大，尽管出台相关司法解释，但是并未完全解决司法实践处理案件中的分歧，试举一例：

【案例】犯罪嫌疑人王某受某国有集团公司委派到某科技贸易有限责任公司任该公司财务部主任。2003年2月公司在某电视机厂订购一批价值63万元的电视机。王某的好友，也是这个公司负责此项业务的业务部副经理黄某（这个人不具有国家工作人员的身份，是一个招聘人员），找到王某密谋称借此机会可以赚一笔收入。两个人即私自篡改订购电视机协议书中的购买价，将63万元改为68万元，然后由王某出面到银行从公司账户转账68万元到其私人帐户，再将其中的63万元转到某电机厂的银行账户上。事后王某拿出两万元送给了黄某，黄某在收到某电视机厂出具的发票后将发票上的63万元改为68万元交给王某入账。

对如上案例中犯罪嫌疑人王某和黄某如何定罪，理论上至少出现不下十种学说，而且这种观点纷争并没有因为相关司法解释的出现而归于统一。

一、主要纷争

1.主犯决定说。该说主张根据主犯犯罪行为的基本特征来确定共同犯罪的性质，如果主犯是有身份者，按身份犯罪来定罪；如果主犯是无身份者，则以无身份者所犯之罪定罪。[1]该说首先存在于司法解释中后被相关学者所主张。

2.身份犯说。该说认为在此种情况下应当以纯正身份犯之罪对各共同犯罪人定罪处罚。具体理由有所不同：①实行行为性说认为，应以实行犯实行行为的性质来决定共同犯罪的性质。所以无身份者教唆、帮助有身份者或者与之共同实施真正身份犯时，应依有身份者的实行犯的实行行为定罪，即依有身份者所实施的犯罪构成要件的行为来定罪。[2]②利用特定身份说认为，混合主体共同犯罪性质的最根本、最关键的依据就在于有特定身份者是否利用其身份和职务上的便利实施了犯罪。如果没有利用其特定身份和职务上的便利进行犯罪，就不能认定构成要求具有特殊身份才能成立之罪的共同犯罪。如果在犯罪过程中，有特定身份者利用其身份和职务上的便利实施犯罪，就使无身份者的犯罪性质发生了质的变化，整个案件就应当依照有身份者的犯罪性质定罪。[3]③共同犯罪构成要件符合说认为，应当从整体上考察混合主体共同犯罪，只要各共同犯罪人具有共同的犯意，且他们之间有意思联络，其共同犯罪行为符合《刑法》分则所规定的纯正身份犯的犯罪构成，各共同犯罪人统一定罪，均以该纯正身份犯论处，否则以常人犯论处。[4]④更为特定身份说认为，对于无身份之人与有身份之人共同犯罪应以真正身份犯之罪，即特殊犯罪对各共同犯罪人定罪处罚；而对于两种不同特定身份之人共同犯罪首先以共同犯罪的完成是利用何等身份之人的职务便利为依据；当该两种特定身份和职务便利均被利用时，则按照更为特定之身份的真正身份犯之罪定罪处罚。[5]⑤高身份地位者说认为，在所有的共犯人都有身份的情形，应当按照“一般社会观念上”身份地位相对较高的人的行为定罪，主要理由是：行为人虽然都有身份，但在身份高低可以比较时，身份地位相对较低的，该身份相对于较高的身份，等于是没有身份。此时，认定身份较低者“伙同”身份较高者犯罪，成立身份较高者的帮助犯和教唆犯，按照身份地位较高者定罪，就是合理的。[6]

3.主要客体说。认为对此类共犯行为的定性，不可能超出各共同犯罪人所触犯的相关罪名的范围，但到底哪个罪名，应看整个共同犯罪行为主要侵犯了哪一个客体。根据该“主要客体说”论者得出两个结论：第一，无身份者与有身份者共同实行犯罪，没有利用有身份者的身份便利的，犯罪行为并没有对身份犯的客体造成侵害，应当直接根据犯罪实行行为的性质认定犯罪，以共同犯罪人在实施中所起的作用进行量刑。这时，如果《刑法》分则对有身份者和无身份者分别规定有罪名时，则就出现了分别定罪的情形。第二，无身份者与有身份者共同实行犯罪，利用了有身份者的身份便利的，根据犯罪行为主要侵害的主要客体认定犯罪。[7]

4.分别定罪说。该说在同样得出分别定罪的结论时，不同学者的理由各不相同：其一，有学者在否定共同犯罪成立的基础上主张分别定罪说（以下简称共犯否定说）。在非国家工作人员与国家工作人员相互勾结，分别利用了各自的职务便利的情况下，二者并不构成共同犯罪（该论者是以公司企业人员与国家工作人员共犯职务侵占罪和贪污罪为例来说明的）。从客观上看，非国家工作人员与国家工作人员指向的是完全不同的犯罪：非国家工作人员指向的是职务侵占罪，而国家工作人员指向的是贪污罪。从主观上看，虽然非国家工作人员与国家工作人员之间存在犯意联络，但是二者的犯罪故意的内容是完全不同的：对于非国家工作人员来说是明知自己的行为会造成侵害公司、企业或者其他单位财产的结果，而希望或者放任这种结果的发生；对于国家工作人员来说则是明知自己的行为会造成侵害职务行为的廉洁性、会造成公共财产被侵害的结果，而希望或者放任这种结果的发生。因此，在非国家工作人员与国家工作人员相互勾结，分别利用了各自的职务便利的情况下，二者之间只存在犯意的共同、事实行为上的共同以及犯罪对象的共同，并不存在我国刑法意义上的共同犯罪。[8]其二，在主张成立共同犯罪的前提下，根据想象竞合犯等相关刑法理论得出分别定罪的结论（以下简称共犯肯定说）。例如我国学者陈兴良教授认为：“在内外勾结进行贪污或者盗窃活动的情况下，国家工作人员应以贪污罪论处，而非国家工作人员实际上属于想象竞合犯，即一行为同时触犯盗窃罪（实行犯）和贪污罪（帮助犯）两个罪名。就非国家工作人员与国家工作人员相勾结，使国家工作人员的贪污得以实现而言，非国家工作人员的行为具有帮助贪污的性质，是贪污罪的帮助犯。但由于非国家工作人员的盗窃行为本身构成盗窃罪，属于盗窃罪的实行犯。在这种一行为触犯两个罪名的情况下，按照以重罪论处的原则，我们认为盗窃罪（实行犯）重于贪污罪（帮助犯）。因此对非国家工作人员应以盗窃罪论处。”[9]

5.综合说。所谓综合说就是对于此时共同犯罪的性质认定不只采取一个标准，而是以某一标准为主兼采其他作为补充的做法。其中最有代表性的主要有两个：其一，“为主的职权行为+就低不就高原则”（以下简称为主的职权行为说）。我国学者赵秉志教授认为：为主的职权行为确定共犯性质，即由共犯主要利用的职权决定犯罪性质。……在分不清主次职权行为的情况下如何定罪？论者尝试提出按照就低不就高的原则解决。以贪污罪和职务侵占罪为例，在分不清国家工作人员与公司、企业人员的职权行为孰为主次的情况下，应认定两个行为人构成职务侵占罪之共同犯罪，此种定罪对公司、企业人员是“对号入座”，对国家工作人员是“就低不就高”。[10]其二，我国学者张明楷教授主张，以实行行为性为主兼顾考察“核心角色”的判断以及结合部分犯罪共同说的原理（以下简称核心角色说）。认为：“尽管大体上可以说共同犯罪的性质是由实行行为的性质决定的，但在不同角度看各行为人都有自己的实行行为时，恐怕关键在于考察谁是共同犯罪的核心角色。而核心角色的确定，则必须综合考察各方面的事实。需要考虑各行为人的主观、客观内容、被害法益、行为人的身份等相关内容。在认定了共同犯罪的性质后，根据部分犯罪共同说的原理仍存在分别定罪的可能，这种是否分别定罪应当在比较法定刑的轻重基础上进行。”[11]

6.想象竞合犯说。该说认为应当根据犯罪共同说对不同身份者共同实施身份犯时进行统一定罪，才是符合共同犯罪的本质特征的。但不同身份者共同实施身份犯时，可能既触犯了身份犯的罪名，同时也触犯了非身份犯的罪名，甚至可能同时触犯了几种不同身份犯的罪名，此时不同身份者共同实施身份犯时触犯数罪名，也就是不同身份者基于一个共同故意所实施的一个共同犯罪行为触犯了数罪名，完全符合想象竞合犯“一行为触犯数罪名”的特征，应按照想象竞合犯“择一重处”的原则，选择处罚较重的犯罪定罪量刑。[12]

7.义务重要者正犯说。[13]该说的基本观点认为，在身份犯竞合时，当某种身份所对应的义务相对而言显得特殊和重要时，违反该义务的行为就是正犯行为；根据其身份不可能直接违反该重要义务者，只能成立共犯。进而认为，身份犯的义务重要性不相同的，行为人分别成立各自义务犯的同时犯；义务重要者根据其义务成立重罪的正犯，义务次要者同时成立轻罪的正犯和义务重要者身份犯的共犯，对其按想象竞合犯处理。

二、观点评介

上述诸种观点都有其可取之处，但都未能圆满的解决此时行为人的刑事责任问题：

主犯决定说虽有相关法律上的依据，但是其所受到的批判是最为激烈的：第一，该说最大的问题就是使得定罪与量刑的逻辑关系发生倒置。一般认为，主犯与从犯是按照行为人在共同犯罪中的作用对共同犯罪人的分类，主要是解决对共同犯罪人的量刑问题，即在犯罪性质业已确定的前提下，如何对在共同犯罪中起不同作用的共同犯罪人适用轻重不同的刑罚。而如果以主犯的基本特征来决定共同犯罪的性质，实则是先定量刑情节而后认定犯罪性质。第二，如果在共同犯罪中出现不止一个主犯，且不同“主犯”所符合的犯罪构成要件并不一样时便无法依主犯的性质定罪。[14]第三，作为主犯认定基础的“在共同犯罪中发挥主要作用”的判断基准并不明确，该“主要作用”的涵括性极强且较为抽象，即使是理论研究者之间的认识都不能统一。[15]这就为司法中的随意与任性埋下伏笔。第四，主犯决定说也为共犯人避重（刑）就轻（刑）指明了方向。例如，在公司中，国家工作人员与非国家工作人员为了避免贪污罪的刑罚，商定非国家工作人员起主要作用，即便以后被司法机关发觉也不可能成立贪污罪。[16]

身份犯说无论各自理由为何都无法做到全面评价和自圆其说：①实行行为性说并不彻底。以内外勾结盗窃公共财物案件为例，论者认为“有身份者与无身份者共同实施窃取公共财物的行为，如果这种窃取行为利用了有身份者的职务上的便利，其实行行为就符合贪污罪的实行行为，应定为贪污罪，否则只能定盗窃罪。”的确，就国家工作人员而言，首先是利用其职务之便而后实施盗窃公共财物的行为显然符合贪污罪的实行行为要件；但是作为非国家工作人员来说，在不考虑是否利用有身份者职务之便的前提下，其窃取公共财物的行为又何尝不是盗窃罪的实行行为呢？显然，该说只强调了前者而放弃后者是片面的。而且在存在两个实行行为时也面临着依据哪个实行行为认定共同犯罪的性质问题。②利用特定身份说无法解决不同身份者分别利用各自职务之便实施犯罪时如何认定共同犯罪的性质问题。例如公司、企业中不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员相勾结，分别利用了各自的职务便利共同将本单位财物非法占为己有的，应当依据所利用的哪个“特定身份”认定共同犯罪的性质？该说无法解答。而且并非所有的纯正身份犯都需要利用职务之便方能构成，因此该说并不具有普适性。③共同犯罪构成要件符合说基于一种整体性的考察视角但却忽视了行为人的“个性”差异。从有身份者所实施的行为角度固然可以说整个犯罪符合了身份犯（如贪污罪）的构成要件特征，但是如果从无身份者的行为现象而言其所实施的行为也完全符合无身份之罪（如盗窃罪）的构成要件。显然这种“整体性”的考察方式仍旧是一种“偏见”；另外，正如“利用特定身份说”所面临的难题一样，如果不同身份者各自利用职务之便共同实施犯罪行为的，无从判断此时符合哪个“整体性”的犯罪构成要件。④更为特定身份说首先是在承认以身份犯之罪定罪为原则的观点并不可取，已如前述。在此之上如果各自利用职务之便共同完成犯罪还要比较何者身份“更为特定”也并不合适。因为作为“身份”都是有别于他人的一种个性特质，从这一角度而言都是“特定”的，而在诸多特定之中再确定更为特定，显然并不具有操作性。⑤高身份地位者说认为，在所有的共犯人都有身份的情形，在其身份高低可以比较时依照身份高的行为定罪，这里同样面临如何比较身份高低的问题，另外如果两种身份无法比较高低又或地位相同时又如何认定？不无疑问。

主要客体说将通常只适用于单独犯罪时主要犯罪客体决定犯罪性质的原理创造性地应用于共同犯罪的判断，不乏新意。但是这也只能是一种理想化的构想。因为在不同行为人共同实施了犯罪行为可能侵犯不同犯罪客体的情况下依据什么标准来确定何者为主要客体、何者为次要客体，并不明确。

分别定罪说认为此时不能拘泥于对各共同犯罪人必须认定为一罪的看法较为适当，但是具体理由仍有待商榷：首先，共犯否定说学者直接否认此时不同身份者共同犯罪的成立而将之分别作为各自独立的犯罪行为对待无法做到准确定罪量刑。因为毕竟不同身份者的行为人之间是在互相勾结、相互配合下完成整个犯罪行为的，这应当区别于不同行为人各自毫不相干的单独实施犯罪的情况。其次，共犯肯定说主张此时应当在共同犯罪的范围内探讨各行为人的刑事责任是可取的，并认为“非国家工作人员实际上属于想象竞合犯，即一行为同时触犯盗窃罪（实行犯）和贪污罪（帮助犯）两个罪名”，这也是对非国家工作人员所实施行为的全面把握；但是作为国家工作人员而言仅仅承认其贪污罪（实行犯）的成立则并不全面，因为从非国家工作人员实施盗窃罪（实行犯）的角度而言，国家工作人员利用职务之便所实施的窃取行为也起到了一种（帮助）加功作用（这同非国家工作人员的盗窃行为对国家工作人员的贪污行为具有帮助加功作用的原理相同）。这一点在不同身份者相互配合各自利用职务之便共同实施侵占公共财物的情形中体现得更为明显。因此这种建立在“单向”想象竞合基础上的共犯肯定说并不全面。

综合说主张此时不能仅以一种观点进行认定而应当综合考虑，这充分注意到了不同身份者共同实施犯罪的情形较为复杂而且每一种观点单独出现都无法做到准确定罪量刑的现实。但是这种“综合”的结论也不无疑问：首先，为主的职权行为说较为理想化且可能导致轻纵犯罪。因为要想在不同身份者所实施的行为中判断何者的职务行为为主要、何者为次要在有些情况下实属不易，这如同“主犯决定说”对于各行为人所实施行为发挥作用的主次判断一样无法找到一个切实可行的判断标准而使得该说过于理想化；另外，作为补充原则的“就低不就高”也会轻纵犯罪分子，缘何要对实施了贪污罪的国家工作人员要“就低”处理呢？理由并不充分，这种“偷懒”的做法既不利于理论上的深入研究也很难做到准确量刑，不足为取。其次，核心角色说借鉴了德国学者罗克辛所倡导的“犯罪事实支配论”，[17]在此之上提出了“核心角色”的概念并主张以该“核心角色”认定犯罪的性质。但是所谓“核心角色”的概念仍旧有失空洞而无法准确把握，尽管论者力图将“核心角色”的概念加以实质化且将之与主犯决定说中的主犯概念进行了对比性区分，认为[18]：首先，核心角色限定在实行犯中确定，而非在教唆犯、帮助犯中确定；所以，教唆犯、帮助犯不可能成为核心角色。而根据我国《刑法》的规定，教唆犯也可能是主犯，所以，根据主犯定罪意味着可能根据教唆犯定罪，这便不是根据实行行为的性质决定共同犯罪的性质了。但是笔者认为，这就面临着同上述“实行行为性说”同样的问题——如果不同身份者同为实行犯时依据何者的行为性质认定整个犯罪性质。基于此论者在第三点理由中又提出“谁指使的谁就是核心角色”，这显然又是在实行犯的基础之上考虑了“教唆犯”的意义了。所以与主犯的这一点区别基本无法体现。其次，确定核心角色不仅要考虑各行为人的主观内容与客观内容，还需要考虑主要的被害法益、行为人的身份及其相互关系等内容；确定主犯则只要考虑行为人在共同犯罪中是否起主要作用即可。实际上作为“主犯”的判断又何尝不是一种综合的考察呢？[19]最后，以主犯的性质确定共同犯罪的性质，存在着具有特殊身份的人与不具有特殊身份的人都是主犯，因而无法确定共同犯罪性质的问题，而以核心角色定罪则不存在这一难题。换言之，核心角色理论不可能同时确定有身份者与无身份者都是核心角色，例如，保险公司的工作人员为了进行虚假理赔，而指使投保人编造尚未发生的虚假事故时，即使认定投保人在共同犯罪中起到了主要作用，也应认定保险公司的工作人员属于核心角色。然而笔者认为，这尽管在形式上避开了可能出现两个“核心角色”无从定罪的弊端，但是什么是“核心角色”依旧并不明朗。总之，在这个本已混乱不堪的问题上再引入一个更为难解的概念实为得不偿失。因此，“核心角色说”并不为我们所采。

想象竞合犯说试图将各共犯人的行为进行统一考虑，认为各共犯人的行为从主观的意思联络到客观的行为分工配合，已经形成一个整体，因此可以作为一个人实施行为看待。由于一行为触犯了数个罪名因此应当认为构成想象竞合犯。这种观点注意到了共同犯罪行为的整体性而忽视了各行为人之间行为主观和客观上的差异，尤其忽略了各行为人基于自身的行为在承担刑事责任方面的不同。如果按照想象竞合说，基本上这种混合身份实施犯罪时都会按照较重的罪名认定——贪污罪和职务侵占罪相混同时定职务侵占罪，受贿罪和非国家人员受贿罪并存时定受贿罪，这显然没有考虑到不同行为人在整个共犯行为中的角色和作用。把复杂问题简单化了，为我们所不采。

义务重要者正犯说跳出了如上对问题的处理思路，而创造性地从各工犯人的义务违反角度来解决此时的定罪问题，似乎很有新意，但是该说也绝非不无问题。首先，义务重要者正犯说面临着一个最主要和核心的问题就是如何判断各行为人间所承担的义务重要与否？其次，义务重要者正犯说认为只有义务次要者可能既构成轻罪的正犯又构成重罪的共犯，按照想象竞合犯原理处理；而义务重要者只能构成重罪的正犯，无论如何不能构成轻罪的共犯，即只承认单方的想象竞合问题。笔者认为，这种观点也不成立，为什么所谓的“义务重要者”就不能构成轻罪的共犯呢？论者语焉不详，相反，从共同犯罪的原理来看，义务重要者的行为的确为义务次要者完成轻罪提供了一定的帮助和条件，主观上也具备相关的犯罪故意，理应按照共犯的原理解决，在认定为共犯后进而依据想象竞合犯原理来处理并没有什么不妥。义务之有无是一个决定性的问题，而义务之大小（重要者与次要者）则是一个程度或者数量的问题。因此，按照义务是重要还是次要这个标准作为界定是否构成对方的共犯的根据，是存在疑问的。[20]最后，义务重要者只解决了义务犯的共犯问题，并不能解决整个身份犯（如不存在义务违反的自然身份犯）的共同犯罪问题[21]，使得该理论的价值大打折扣。

三、基本结论

第一，部分犯罪共同说的提倡。正如上述“共犯否定说”论者所主张的那样，我们并不能想当然地认为此时无身份者与有身份者构成共同犯罪，继而判断该“共同犯罪”的性质如何。而是首先需要探讨无身份者与有身份者共同实施纯正身份犯时能否构成共同犯罪，如果二者根本无法成立共同犯罪则探讨所谓“共同犯罪的性质”便毫无意义。这就涉及到一个共同犯罪的基本问题：什么要素“共同”才可能成立共同犯罪或者说在成立共同犯罪的基础上是否一定要求对各共同犯罪人认定同一个罪名。对于这个问题犯罪共同说与行为共同说的观点并不一致。[22]

犯罪共同说又分为完全的犯罪共同说（以下所称犯罪共同说仅指完全的犯罪共同说）和部分犯罪共同说两种。犯罪共同说认为，共同犯罪必须是数人共同实行特定的犯罪，或者说二人以上只能就完全相同的犯罪成立共同犯罪。犯罪共同说缺陷在于：首先，过于限制了共同犯罪成立的范围，无法满足处理共同犯罪的司法实践的客观要求。其次，这种学说也可能导致对行为人适用的罪名与法定刑相分离，有悖于罪刑关系中的罪刑不可分原则。[23]基于此，便出现了对犯罪共同说进行修正的部分犯罪共同说，该说认为，二人以上虽然共同实施了不同的犯罪，但当这些不同的犯罪之间具有重合的性质时，则在重合的限度内成立共同犯罪。例如甲以杀人的故意，乙以伤害的故意共同加害于丙时，只在故意伤害罪的范围内成立共犯。但由于甲具有杀人的故意与行为，对其应认定为故意杀人罪。可见在部分犯罪共同说看来，尽管行为人成立共同犯罪但是也可以分别定罪。

基于此，笔者赞同部分犯罪共同说的主张，并以部分犯罪共同说来解决本部分所探讨的无身份者与有身份者共同实施纯正身份犯时的定性问题。[24]

第二，实行行为的相对性。由于类似于本案的情形下有身份者与无身份者可能分别触犯了相异罪名。这就涉及到实行行为的相对性特质或者说实行行为与共犯行为的相互转化问题：实行行为、教唆行为、帮助行为都具有相对性，即某种行为相对于此罪而言是帮助行为，但相对于彼罪而言可能是实行行为；或者某种行为相对于此罪而言是教唆行为，但相对于彼罪而言则是实行行为，如此等等。例如，提供虚假证明文件的行为，相对于提供虚假证明文件罪而言，属于实行行为；但如果行为人明知他人实施保险诈骗行为而为其提供虚假证明文件时，该行为则是保险诈骗罪的帮助行为。[25]

具体到如上案例，以非国家工作人员黄某利用国家工作人员王某的职务之便窃取公共财物为例，从黄某的角度来看，其所实施的行为是职务侵占罪的实行行为可以构成职务侵占罪（实行犯），但是该职务侵占行为对于王某的贪污行为之完成起到了帮助的加功作用，因而可以将黄某作为贪污罪的帮助犯对待，此时黄某的行为构成职务侵占罪（实行犯）与贪污罪（帮助犯）的想象竞合犯，按照想象竞合犯的处断原则从一重处罚；相反，从王某所实施的行为来看，其所实施的行为是贪污罪的实行行为可以构成贪污罪（实行犯），但是该贪污行为（利用职务之便窃取财物的行为）对于黄某的职务侵占行为之完成也起到了帮助的加功作用，因而可以将王某又作为职务侵占罪的帮助犯对待，此时王某的行为构成贪污罪（实行犯）与职务侵占罪（帮助犯）的想象竞合犯，按照想象竞合犯的处断原则处罚。笔者将这种情形

概括为“双向”想象竞合犯说。

注释：

[1]参见叶高峰主编：《共同犯罪理论及其应用》，河南人民出版社1990年版，第280页—第281页。

[2]参见马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第584页。

[3]参见肖介清：《论“内外勾结”犯罪以特定身份者的行为定性》，载《河北法学》1993年第2期。

[4]参见徐留成：《混合主体共同犯罪定罪问题研究》，载《人民检察》2001年第9期。

[5]参见肖中华：《犯罪构成及其关系论》，中国人民大学出版社2000年版，第321页、第325页。

[6]参见周光权：《共犯论的特殊问题研究》，载《刑事司法指南》2008年第3集，第10页-11页。

[7]参见高铭暄主编：《新型经济犯罪研究》，中国方正出版社2000年版，第882页。

[8]参见江溯：《共犯与身份——大陆法系与我国之比较研究》，载陈兴良主编：《刑事法评论（第15卷）》，中国政法大学出版社2004年版，第236页—第237页。

[9]陈兴良：《共同犯罪论》，中国社会科学出版社1992年版，第80页—第81页。

[10]参见赵秉志：《共犯与身份问题研究——以职务犯罪为视角》，载《中国法学》2004年第1期。

[11]张明楷：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，清华大学出版社2006年版，第448页—第452页。

[12]参见古加锦：《不同身份者共同实施身份犯的定性探析》，载《山西警官高等专科学校学报》2013年第2期。

[13]参见周光权：《论身份犯的竞合》，载《政法论坛》2012年第5期。

[14]有学者进一步认为，且不说在无身份者和身份者都成立主犯因而存在多个主犯的场合，按照主犯决定说，罪名就无法顺利确定，而且由于主犯的判定完全基于具体个案而进行，因此可能出现同样的身份犯罪情形，由于具体情节导致主犯认定的不同，出现案件处理结论的差异，导致在定性上出现不必要的争议。参见林维：《真正身份犯之共犯问题展开——实行行为决定论的贯彻》，载于《法学家》2013年第6期。

[15]例如在无身份之人与有身份之人共同犯罪时，个别学者仅承认有身份者的主要作用，认为“……可以说有身份之人的特定身份，在共同犯罪中起了决定作用，决定了整个共同犯罪的特征；不通过有身份之人的身份（在贪污罪、受贿罪等犯罪中，当然也包括行为人的职务便利），共同犯罪不可能完成。”（同[5]）。而大多数学者却不否认在不同身份者实施犯罪时无身份者也可能发挥主要作用（参见张明楷：《保险诈骗罪的基本问题探究》，载《法学》2001年第1期）。

[16]参见张明楷：《保险诈骗罪的基本问题探究》，载《法学》2001年第1期。

[17]同[11]，第449页—第450页。

[18]同[11]，第450页—第451页。

[19]例如我国学者认为：作用的大小是在分析各共犯者的恶性程度、行为特征、参加犯罪程度、各共犯者行为之间的相互关系、各共犯者的行为与结果的因果关系的基础上得出的结论。参见林文肯、茅彭年：《共同犯罪理论与司法实践》，中国政法大学出版社1987年版，第77页。

[20]参见陈兴良：《身份犯之共犯：以比较法为视角的考察》，载于《法律科学》2013年第4期。

[21]主张该说的论者也认为，只有在某一项义务决定正犯性时，才可能成立义务犯，有一些身份并不产生“积极义务”，因而和义务之间没有多少联系。这说明身份犯和义务犯是采用不同区分标准才能确定的概念，二者之间有交叉关系，但没有义务犯范畴涵括身份犯的问题。参见周光权：《论身份犯的竞合》，载《政法论坛》2012年第5期。

[22]关于犯罪共同说和行为共同说的具体论述以及理论分歧等相关问题请参见张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第253页—264页。

[23]同[5]，第305页—第306页；张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第261页—第262页。

[24]我国学者张明楷教授旗帜鲜明的主张部分犯罪共同说，并阐述了部分犯罪共同说的赞同理由、该说与我国立法之衔接、在我国刑法理论中如何贯彻以及实务中如何把握等。参见张明楷：《部分犯罪共同说之提倡》，载《清华大学学报》2001年第1期。

[25]参见张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版，第124页。