著作权的行政救济之道——反思与批判

谢晓尧

1990年，我国颁布《著作权法》，侵权行为人除承担民事责任外，还承担行政部门给予的行政处罚。民事责任和行政责任的“双罚制”，体现了法定权利救济的严格性。其实，1986年《民法通则》就采取民事责任和民事制裁的“双罚制”，知识产权立法推行“行政处罚与司法处罚的双轨制”①《最高人民法院副院长曹建明在电影著作权司法保护研讨会上的讲话》（2007年4月）。，本身并不为奇。

法律的字面含义面临流变的挑战。知识产权的权利救济与责任追究，被逐步放大为我国“独具特色”的保护模式，引申为“两条途径、并行运作”②参见国务院新闻办公室：《中国知识产权保护的新进展》（2005年4月）。，执法“双轨制”③国家工商行政管理总局《关于商标工作达到国际水平的规划（2008年至2012年）》（工商标字［2009］231号），最高人民法院副院长熊选国：《加强知识产权司法保护，为建设创新型国家营造良好法治环境》（2007年）。，“两个体系，司法主导”④《国家知识产权战略纲要》（2008年6月）指出：“加强司法保护体系和行政执法体系建设，发挥司法保护知识产权的主导作用”。。这些提法名为强化保护，但却模糊了焦点，淡化了私权救济的起点与归属，为行政权力寄生于私法干预私权提供了借口。

知识产权是私权，产权的实现方式多样。私权并不天然排斥行政救济，但是，也不简单假设其救济的有效性。不同的救济方式谁优谁劣，取决于何种做法或者搭配更具效率性优势⑤参见［美］丹尼尔·F·史普博著：《管制与市场》，上海三联书店1999年版，第34页；［美］斯蒂文·萨维尔著：《事故法的经济分析》，翟继光译，北京大学出版社2004年版，第330页。。知识产权的行政救济是我国转轨时期的独特现象，本文以著作权行政执法为中心，检讨该制度运行的经济机理及其合理性。

一、私权行政救济之可能功能

（一）超越“公共利益”？

私权救济缘何需要行政责任？通行的观点将其与公共利益相牵涉，即使行政限制论的学者亦然⑥李永明、郑淑云、洪俊杰：《论知识产权行政执法的限制——以知识产权最新修法为背景》，载《浙江大学学报（社科版）》2013年第5期；李芬莲：《中国知识产权行政执法的困境及出路》，载《广东社会科学》2014年第3期。。《著作权法》对待公共利益摇摆不定，1990年并无此要件，2001年增加此要件。在新的修法中，一度以“破坏社会主义市场经济秩序”代替“同时损害公共利益”⑦国家版权局：《关于〈中华人民共和国著作权法〉（修改草案）的简要说明》（2012年3月）。，2014年的《著作权法（修订草案送审稿）》并未采纳，同时删除了现行立法中“公共利益”的要件，回到1990年的历史起点。

送审稿将“公共利益”剔除，意图不好揣测，道理却看得见。其一，术语的把握。“公共利益”被人诟病为抗生素式的“万灵药”，“病入膏肓无可救药”，具有海市蜃楼的色彩。⑧参见［英］麦克·费恩塔克著：《规制中的公共利益》，戴昕译，中国人民大学出版社2014年版，第4、58页。在我国，公法之中的类似表述就多达20种，涉及上百部法律，“含义随时空而变”；在民法学界，主流学者视其为多余概念，“可退出民法领域”。⑨参见郑永流：《中国公法中公共利益条款的文本描述和解释》，朱育庆：《公共利益的民法意义——以（民法通则〉第7条为中心》，均载郑永流等主编：《中国法律中的公共利益》，北京大学出版社2014年版。从版权行政执法看，对其解释捉摸不定。⑩《关于查处著作权侵权案件如何理解适用损害公共利益有关问题的复函》（国权办（2006）43号）指出：商业性卡拉OK经营者，未经权利人许可使用作品，损害了市场经济秩序和公平竞争环境，属损害公共利益。其二，法律的协调。《商标法》和《专利法》中的行政责任均无此类构成要件，《刑法》中的著作权犯罪，也无需危及公共利益的程度，行政处罚构成要件严于犯罪构成，难以自圆其说。其三，私权的独立性。公共利益的探明有赖于救济程序启动，深入案件情节，若耗费资源得出结论是，有可保护的私权，却无受保护的公共利益，法律将陷于两难的窘境。

不过，就此认为私权救济仅仅维护个别利益，未免太狭隘。所有的私权救济实则都隐含着“公”的利益。行政责任引入救济之中，可取的理由有二：（1）程序即惩罚。程序是耗费成本的过程，有着独立的导向功能，即便不涉入实体内容，行政救济程序本身就有可能遏制或制约侵权，进而增进社会福利。[11]菲利的研究表明，在刑事轻微犯罪中，真正的惩罚是审判前的程序本身，“放慢诉讼并使之精致化有可能造成被告人更严厉的惩罚”［美］马尔科姆·M·菲利著：《程序即使惩罚——基层刑事法院的案件处理》，中国政法大学出版社2014年版，第230页。考特认为：“过程就是惩罚”。［美］罗伯特·考特等著：《法和经济学》（第五版），史晋川等译，格致出版社2011年版，第413-414页。（2）行政救济的结果，有可能长远地、整体地维护了私法秩序，促进私权之未来实现。

（二）侵权行为外部性的内部化

私权的行政救济与责任追究的全面性相关。在理想的交往中，知识产权权利人与相对人通过谈判，将成本与收益内化为合同对价。侵权是合同之外的成本转嫁行为，给他人造成损失却未能支付对价，即负的外部性。表现为：（1）权利人的直接和间接损失，如利润、维权费用的增减等。（2）防范成本。侵权提升了人们的警戒水平和防范措施，正如偷盗严重时，住宅会安装防盗网；盗版突出时，反盗版的开销会增加。（3）运行成本。为了解决纠纷，协商、投诉、诉讼，耗费大量的私人成本和公共资源。（4）其他无谓损失。侵权查处不严，其成本或危害水平会被低估，进一步刺激违法专用性投资，也会扭曲资源流向创新用途。

知识产权侵权的诱因突出。知识具有不确定性，权利边界模糊；由于缺乏物理形态的可视性，权利的确证、追踪和维护困难重重；知识资产异质性较强，难有评估标准。这决定了知识产权排他成本高昂，“搭便车”现象普遍。[12]参见［美］A·爱伦·斯密德著：《财产权力和公共选择》，上海三联书店1999年版，第84页。

法律救济在于杜绝私人成本的外部转嫁。侵权法的经济本质是通过责任的运用，“将那些由于高交易成本造成的外部性内部化”[13]参见［美］罗伯特·考特等著：《法和经济学》（第五版），史晋川等译，格致出版社2011年版，第301页；［美］威廉·M·兰德斯等著：《侵权法的经济结构》，王强等译，北京大学出版社2005年版，第202页。。内部化的方式多样，民事赔偿当然是典型形态。行政责任也是可能的选择，比如：事前规制能防患未然，事中检查能防止损害扩大，事后究责能将被转嫁了的社会成本复原。

行政救济是否有效不能一概而论。交通、消防、环保等领域，能实现行为方式的事前标准化，前置性干预能加大违法的成本预期，激励预防，降低更大责任后果。[14]参见［德］汉斯-贝恩德·舍费尔等著：《民法的经济分析》，江清云等译，法律出版社2009年版，第372页。事前规制通常运用于界定和监控成本较低的有限范围。著作权就很难通过事前规制加以实施，没有人能完备地界定权利范围。国家版权局今年发布的《关于责令网络音乐服务商停止未经授权传播音乐作品的通知》、《关于规范网络转载版权秩序的通知》、《关于规范网盘服务版权秩序的通知》，都难以实现可控化的标准。当然，知识产权事前控制也并非没有可能，比如：建立信用目录和黑名单，设定准入门槛[15]埃及《知识产权保护法》第181、187条规定，侵犯作品、录音制品等犯罪行为严重的，必须强制关闭企业；所有以销售等方式发行录音制品的经营者，必须获得执照，保留正规账册，记录相关数据和发行量。，不过，这方面工商行政管理部门似乎更具有优势。当执法者缺乏事前规制优势时，就必须考察其是否具有事后究责的成本优势。

（三）侵权行为的最优威慑

私权行政救济的另一可能功能是，基于个案而超越个案，防范侵权行为的未来发生。在传统民法理论中，补偿是民事责任的基本功能，威慑与预防是附带性和补充性的。[16]曾世雄认为，民事责任“尚有预防之功能及惩罚之功能”，惟并不彰显，殊少受到重视。（曾世雄著：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第8页。）费舍尔认为：“预防的任务直到现在也很少被关注，这是难以理解的。”（［德］汉斯-贝恩德·费舍尔等：《民法的经济分析》，法律出版社2009年，版第123页。）法经济学则认为，“法律的合适目标是威慑”[17]［美］罗伯特·考特等著：《法和经济学》（第五版），史晋川等译，格致出版社2011年版，第464页。，补偿和威慑是“两个同等重要的目的”[18]斯蒂文·沙维尔著：《法律经济分析的基础理论》，赵海怡等译，中国人民大学出版社2103年版，第245页。另参见［美］史蒂文·萨维尔著：《法律的经济分析》，法律出版社2009年版，第81页。。在我国，知识产权司法也开始注重威慑功能[19]《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》（法发［2009］23号）指出：“增强损害赔偿的补偿、惩罚和威慑效果，降低维权成本，提高侵权代价。”。

原因在于，补偿性赔偿只是不同主体之间的支付转移，并不创造价值，却会耗费大量社会成本。理想的做法是，通过更为高额成本的施加，引导潜在侵害人采取事前预防，减少未来侵害的发生量。补偿是面向过去的补救，威慑则在乎指向未来的防范。在商业生活中，利益刺激更敏感，“更容易发挥其预防功能”[20]彼得·凯恩著：《阿蒂亚论事故、赔偿与法律》，中国人民大学出版社2008年版，第456-457页。。

威慑意味着惩处的严厉性，这是双刃剑。惩罚力度不够，预防不足，侵权会泛滥；惩罚过头，又会预防过度，谨小慎微、不敢创新。威慑效果取决于查处概率和究责程度的组合，最优威慑策略是“低查处概率，高惩处强度”[21]参见斯蒂文·沙维尔著：《法律经济分析的基础理论》，赵海怡等译，中国人民大学2103年版，第430-431页；［美］罗伯特·考特等著：《法和经济学》（第五版），史晋川等译，格致出版社2011年版，第336页；［美］理查德·A·波斯纳著：《正义/司法的经济学》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第223页。。低查处概率可以节省执法的运行成本，增加社会福利；高惩处强度能产生足够的威慑力，促进加害人的预防水平，侵权数量不会增加。相反，高查处概率、低惩处强度，将会导致昂贵的制度运行成本，日常化执法难以为继。高查处率、高惩处强度，产权维护成本和防范成本太高，也未必就能完备地保护[22]巴泽尔认为，“即使提供了保护，所有权也没有完善的确定，这是因为全方位保护的成本高不可及。”（［美］约拉姆·巴泽尔著：《国家理论》，钱勇等译，上海财政大学出版社2006年版，第216页），也不可取。

最优威慑的理想型构，不乏质疑之声[23]泰勒认为，“人们有可能高估了威慑对人们遵守法律的影响作用”。（［美］汤姆·R·泰勒著：《人们为什么遵守法律》，黄永译，中国法制出版社2015年版，第113页）。，却致力于责任配置的社会福利最大化。不同的国家、历史时期、社会背景、组合方式并不一致。通常认为，高昂成本的救济制度并不可取，责任制度必须做到其带来的利益（侵权损失的减少）大于为此付出的代价，当且仅当侵权量的减少所带来的社会成本节约超过该制度的运行成本时，对社会而言才是值得的。[24]斯蒂文·沙维尔著：《法律经济分析的基础理论》，赵海怡等译，中国人民大学出版社2103年版，第258页。回到我国著作权的行政救济，理论上有发挥威慑功能之可能，是否值得做出这一选择，则需要进一步的检验。

二、著作权行政执法的查处概率

（一）改善查处概率之努力

人非天生的守法者或违法者，当且仅当不侵权比侵权能带来更大利益时，才有足够的动因去守法。责任的设计旨在给出确切的价格信号，使侵权的预期成本与预期收益相一致。侵权的预期成本是查处概率和惩处力度两者的乘积，当查处概率趋向于1时，补偿性赔偿足以约束中性风险偏好的人；当查处概率低于1时，赔偿就必须相应加重，否则，侵权是有利可图的。

知识产权保护的关键是加大侵权的发现、检举和查处概率。权利人具有清楚权利之所在的信息优势，“是自己权利的最好保护人”。不过，权利维护需要花费成本，比如调查、取证、聘请律师。当索赔成本高，而私人预期利益却不大时，即使具有护法的社会价值，也不会提起索赔。私人动机与社会动机的差异性，导致了侵权人内部化其社会成本的几率下降。

为修复查处概率的差错，一种方法是借助维权市场。这类似于为提高治安水平，在大街小巷安装摄像头。近年来，知识产权“职业维权”日益普遍[25]湖北省高院的调查报告显示，2011年至2014年上半年，群体性诉讼案件的比例均超过65%。（《提高案件审判质量 推进社会矛盾化解——湖北省高级法院关于知识产权群体性诉讼的调研报告》，载《人民法院报》2014年12月11日，第8版。）。，其优势在于，将发现和检举的权利配置给信息成本低、勇于投资和发现侵权市场并承担风险的人。不足是：职业维权奉行市场逻辑，法律实施的范围和程度取决于利益激励的大小。无利可图的地方，私人执法就有限，比如：流动小贩贩卖盗版光碟的现象很突出，发现成本也低，却无人问津，因为反抗成本高、责任资产低；同样是播放盗版品，对宾馆的维权就普遍，对歌舞厅的维权就没有想象的多。

另一种做法是政府提供救济服务。这取决于案件的性质、政府部门的信息优势等。比如：垄断案件中的消费者利益很大程度是消费福利意义上的概念，需要对市场格局、整体利益做出判断，信息不全导致错误的成本很高，国家执法比私人执法具有优势。相反，反不正当竞争法侧重于个别的、具体的消费者利益，信息要求不高，私人发现成本更低，更适合私人执法。[26]国际社会反垄断领域的私人诉讼日趋普遍，这与国情有关。我国《反不正当竞争法》和《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（法释［2007］2号）尚未将诉权配置给自然人，《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》（法释［2012］5号）却规定自然人可以提起垄断民事纠纷案件诉讼，这在很大意义上忽略了不同性质案件的信息需求，值得反思。再如，知识产权通过海关实施边境管理通常是有效的，原因在于，所有进出口商品的信息能自动地汇聚起来，信息获取成本低，所有商品要经由特定而受控的“通道”，查证成本低廉。

著作权行政救济的可能解释是，提高侵权的发现和查处概率。改革开放初期，行政部门的信息来源和组织管理确有比较优势：计划经济年代，知识产权的主要承载者是国有企业（单位），权利意识淡漠[27]参见前国家版权局局长宋木文：《关于〈中华人民共和国著作权法（草案）〉的说明——1989年12月20日在第七届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议上》。，行政执法可以缓解“所有者缺位”的不足。在高度集权的体制中，行政管理盘根错节，渗透到作品发表、出版、发行、流通各领域，当文化产品总量有限时，相比法院的“不告不理”，更能主动出击，及时查处。按照诺斯的说法，路径依赖与其说是一种“惯性”，还不如说是过去的历史经验施加给现在的选择集的约束。[28]［美］道格拉斯·诺斯著：《理解经济变迁过程》，钟正生等译，中国人民大学出版社2013年版，第49页。实践也表明，著作权法颁布后较长一段时间里，司法案件并不多，数量更多的是行政执法案。

作品类型、发行渠道和市场结构也影响法律实施者的查处概率。2000年，全国著作权一审民事案件仅为963件，从1986到2000年的15年间，著作权一审民事案件的总和也只有5010件，平均每年334件。2000年，全国版权执法案件为2457件，1995-2000年6年间，全国版权机构执法案件总数为7836件，平均每年为1306件。诉讼案件和行政执法案件的数量都低。这可解释为，后计划经济时代，出版物以传统的图书、报纸和杂志为主体，出版、发行和销售商多为国有企业，流通渠道特定。传统的文化产品及其流通渠道，具有高发现率的特点，在一定程度上有利于遏制侵权。2000年之后，随着音像制品、电子出版物大量增加，激光音（视）盘机、微型计算机、移动通讯手机等产量的大幅飙升；发行和销售者的主体性质发生了根本性的变化，中小微超市、酒楼宾馆、网吧、街头商贩等成为了主力军。文化市场壮大之后，侵权行为更容易匿藏，信息成本的提高导致了发现和查处概率的降低，激励了侵权行为（见图1）。

图1 我国的文化市场与知识产权侵权案件[29]本文图表的数据来源：《中国版权年鉴》、《中国知识产权年鉴》、《中国法院知识产权司法保护状况》、《中国法律年鉴》、《中国工业统计年鉴》、《中国信息产业年鉴》、《中国第三产业统计年鉴》。

（二）查处概率背后的制度成本

版权执法部门提高查处概率是有制度运行成本的。为获取侵权的信息来源，近年来我国推行有奖举报制度。国家版权局等部门发布有《对举报“制黄”、“贩黄”、侵权盗版和其他非法出版活动有功人员奖励办法》、《举报、查处侵权盗版行为奖励暂行办法》。信息价格如下：举报非法出版活动按每案所涉及出版物经营额的2%以内奖励，举报非法从境外引进光盘生产线非法复制光盘的，按每条15-30万元奖励；侵权盗版案件，每案奖励金额不超过10万元。标准之高远远超过司法实践中权利人损失赔偿的上限。在重庆，侵权人以报刊、图书出版侵权的，参照国家稿酬规定的2-5倍确定赔偿数额[30]重庆市高级人民法院《关于确定知识产权侵权损害赔偿数额若干问题的指导意见》（2007年4月）。。广东法院的标准是：销售盗版游戏光碟的，每碟1000-3000元；影视作品使用音乐作品的，每首1500-2000元；制造盗版音像制品光碟的10-30万元。互联网环境中，著作权侵权的特点是，追踪与发现及时、成本低廉，技术进步理应成为执法机构降低发现成本、提高查处率的手段；然而，政府采购侵权信息仍旧昂贵，比如，在“剑网行动”中，对举报有功人员的奖励是1000元至10000元[31]参见《关于2012年“剑网行动”侵权盗版案件举报奖励办法的公告》及其他各年度的公告。，而广东省司法中权利人的赔偿标准是：网站在线提供音乐作品播放或者下载服务的，每首作品2000-10000元，网站提供电视剧播放、下载的，每集作品2000-7000元。[32]参见广东省高级人民法院《关于审理侵害影视和音乐作品著作权纠纷案件若干问题的办案指引》（2012年）。诡谲的是，一方面行政执法花钱买信息，另一方面法院对送上门的“检举”，却不断施加限制成本[33]晚近几年，司法判决对知识产权职业维权从多方面施加成本，比如：诉讼时效（网尚公司与阿拉丁网吧案，最高人民法院［2013］民申字第2163号民事判决书），更高注意义务（金利来公司与王光霖案，江苏省高级人民法院［2012］苏知民终字第0141号民事判决书）、合理调查费用（马利画材公司诉刘伟案，南京铁路运输法院［2013］宁铁知民初字第10号民事判决书）、权属证明（华盖公司与侨新公司，最高人民法院［2012］民申字第413号民事判决书）等。。

昂贵的信息费用能否提高查处概率？2012-2014年，全国版权行政机关查处的数量分别为：2249、7019、2600件，而同期人民法院新收的一审著作权纠纷案分别为53,848、51,351、59,493件。显然，行政查处的成效是有疑问的。这可理解为，行政处罚有可能损人不利己，无法满足赔偿，更多权利人不愿选择；具有侵权发现优势的职业维权者，与政府打交道没有谈判优势，更倾向于诉讼。

国家版权局没有公开其查处案件的类型及其分布，从已公开的“收缴盗版品”的统计资料看，从2000年到2013年长达十余年的时间中，包括图书、期刊、软件、电子出版物在内的全部收缴品中，音像制品的数量在大多数年份都超过50%（见图2）。音像制品盗版现象在较长时间里似无明显改观，因为，在惩处强度不变时，加大查处概率能遏制侵权；在查处概率不变时，加大处罚强度同样能遏制侵权。[34]2005年后，影像制品侵权量大幅下降，这一现象是技术与产业变迁导致的，随着计算机的普及、播放器材的革新，音像制品与电子出版物从2005年的41113种，下降到2010年的30562种、2014年的27, 178种。数据表明，行政处罚至少在查处率和处罚率上存在不足。

图2 全国版权行政机关收缴盗版品情况统计

为提高发现概率，执法部门惯用的做法是专项整治。自2005年起，国家版权局联合有关部门，开展打击网络侵权的“剑网行动”，“取得了显著成效”[35]广电总局调研组：《强化网络版权执法监管 维护网络版权传播秩序》，载《中国版权》2015年第1期。。在知识产权保护白皮书中一度从“日常执法”中独立出来突显其地位[36]参见《2010年中国知识产权保护状况》、《2011年中国知识产权保护状况》。。非常规化执法的合理性值得反思。当执法资源既定时，执法力量配置到特定的领域中，就会减少对其他违法行为的查处；选择性执法，加大了侵权人对处罚范围和几率的预知，进而有可能规避执法。

发现线索还只是查处侵权的前提。光有举报还不足够，必须具有识别侵权的能力。识别能力不仅仅是依靠执法者的阅历与禀赋，更是学习机制的优越性问题。遗憾的是，二十多年来的版权执法，几乎找不到几份公开的处罚决定书，更遑论周密的法律论证了。缺失经验知识的汲取、纠错、累积与传承，执法能力就会大打折扣。行政处罚看似仅仅涉及《著作权法》第48条的8种情形，实则容易麻痹，知识具有系统性、融贯性和自洽性，缺乏权利体系的全面把握，权力就面临知识合法性的危机。反观司法，法官在个案中精细地处理证据、条文和推理，法官判决书有严格的写作规范，裁判文书有利于细节性知识的累积，也为知识纠错提供了可能；法庭是微缩的思想市场，知识在竞争中相互验证，裁判的严谨性得到了保障。法律实施呈现出“权力/知识”的关联关系[37]在福柯看来，不相应地建构知识领域就不可能有权力关系，知识扩大和强化了权力的效应，成为建构权力的新技术。参见［法］米歇尔·福柯著：《规训与惩罚》，三联书店1999年版，第29-33页、第81页以下。，近年，法院受案数与行政受案数的差异性，或许更多的是知识/权力的消长问题。

三、行政处罚与责任的严厉性

（一）民事赔偿的局限

为遏制侵权，流行的观点是加大民事赔偿。《商标法》率先采取惩罚性赔偿，著作权法、专利法的修改稿也紧跟其后；最高人民法院呼吁大幅提高侵权代价[38]参见《关于贯彻实施国家知识产权战略若干问题的意见》（法发［2009］16号），《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》。，各地法院不断探索加大赔偿的各种做法[39]《广东法院“探索完善司法证据制度破解知识产权侵权损害赔偿难”试点工作座谈会纪要》（2013年）规定：“对于故意侵权行为，应当通过加大赔偿力度提高潜在侵权人的侵权成本，遏制侵权行为的泛滥。”。

民事赔偿具有不完备性，数额并非越高越好。这与侵害人的风险偏好和责任资产相关。对于风险偏好中性的人来说，只要赔偿数额等于其实际侵权利润便有足够的动因预防侵权；对于风险规避的人来说赔偿数额稍低也能产生威慑。但是，对风险追求与偏好者，加重赔偿只能激励其进一步学习，以规避查处。威慑的前提是侵害人有履行能力，究责成本能真正施加到其资产上。在我国，侵权者多为一未合法设立、二无资金的“窝点”，“打一枪换一个地方”，处罚再重也缺乏责任资产去落实。此类恶意侵权适用非金钱惩罚更为可取，比如，适用刑法中的自由刑和资格刑[40]资格刑是指禁止担任（从事）一定的职务（职业）。法国《知识产权法典》第343-7条：“可在不超过五年的时间剥夺罪犯的商事法院、工商会、行业协会及劳资协会的选举权和被选举权。”我国也有学者呼吁建立该制度，见郑友德等：《我国知识产权刑法保护现存问题及完善建议》，载《知识产权》2012年第1期。）。

民事赔偿还不能忽略权利人的私人动机。权利人“扎下权利的篱笆”成本低廉，事后救济则代价不菲。[41]按照巴泽尔的观点，界定权利是有成本的，资产经济所有人具有认识上的比较优势，资产特异性越大，评估就越困难，国家保护的比较优势就越少。（参见［美］约拉姆·巴泽尔著：《国家理论——经济权利、法律权利与国家范围》，钱勇等译，上海财政大学出版社2006年版，第221-229页。）赔偿额过高有可能降低权利人的防范措施，放任、引诱和过度维权就会出现。惩罚性赔偿的运用并非想象的那么普遍[42]参见斯蒂文·沙维尔著：《法律经济分析的基础理论》，赵海怡等译，中国人民大学出版社2103年版，第223页；［美］威廉·M·兰德斯等著：《侵权法的经济结构》，王强等译，北京大学出版社2005年版，第199-202页；彼得·凯恩著：《阿蒂亚论事故、赔偿与法律》，中国人民大学出版社2008年版，第451页。。在我国，知识产权职业维权的困境，也折射出民事赔偿并非完美：“拆分案件”，“诉讼不正常增多”，“调解难度加大”[43]《江苏省企业知识产权保护状况分析（2011）》。；“被告多为销售者，其中绝大多数是个体工商户”、“维权重点放在了处于侵权链末端的销售者而非作为侵权源头的生产者”[44]《长沙市法院知识产权司法保护状况（2010—2014）》。；“个案诉请赔偿金额不大，但涉及面广、被告抵触情绪强”[45]齐奇：《推进改革 强化保护——在2015年全省法院知识产权审判工作会议上的讲话》（2015年4月16日）；还可参见《山东法院知识产权司法保护报告》（2013年）。。

要取得适度的私人实施量是困难的[46]［美］理查德·A·波斯纳著：《正义/司法的经济学》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第907页。。在知识产权领域，单一的民事赔偿并非威慑侵权的理想效率方案，不是激励了侵权，就是激励了放任侵权。这与知识产权估价、损失计算的困难有关：知识具有公共物品色彩，一经创造可以满足不特定的人为相同之使用，权利人未必具有利用知识生产产品的优势，有可能放任侵权以追求知识使用上的范围经济和规模经济。侵权很大程度上是权利人许可利益的损失，未必危及权利人的占有权和处分权，许可利益取决于“许可市场”：替代品供应越多、时间越长，价格会越低，同一作品的侵权越普遍，许可费会随着被许可人的增加而下降[47]在华盖创意公司作品维权中，同一法院在不同时期给出的赔偿大相径庭，从5万元逐步下降到1千元以下。摄影作品不是古董，随着时间的推移、替代品的增加而贬值，也随许可范围的扩大而价格下降。。

要确保责任的严厉性，又不刺激过度救济，可行的做法是将侵害人的责任一分为二：赔偿与制裁。前者是补偿性的，用以填平权利人的损失，后者通过罚款、没收、罚金、自由刑等加以惩罚，弥补社会损失。外国著作权法多规定，在民事损害赔偿之外，司法当局有权做出民事或刑事制裁措施。[48]参见《巴西著作权法》第105、106、109条；《埃及知识产权保护法》第181条；《法国知识产权法典》第L.343-4、343-5条；《意大利著作权法》第158、163条；《日本著作权法》第八章。《民法通则》第134条也规定法院的民事制裁措施，“予以训诫、责令具结悔过、收缴进行非法活动的财物和非法所得，并可以依照法律规定处以罚款、拘留。”为此，《著作权法》中的行政处罚可以理解为，为确保法律威慑力，又能克服单一民事赔偿不完备的补救性措施。接下来的问题是，这一补救是否有效率？

（二）《著作权法》的责任强度

我国知识产权侵权责任强度持续加大：（1）行政责任。1990年《著作权法》的行政处罚有“没收非法所得”、“罚款”等；1991年《著作权法实施条例》增加了“警告、责令停止制作和发行侵权复制”、“没收侵权复制品及制作设备”，明确了罚款数；2001年《著作权法》增加了“销毁侵权复制品”；2002年《著作权法实施条例》，提高了罚款数额；2013年《著作权法实施条例》进一步提高罚款数额[49]“非法经营额5万元以上的，著作权行政管理部门可处非法经营额1倍以上5倍以下的罚款；没有非法经营额或者非法经营额5万元以下的，著作权行政管理部门根据情节轻重，可处25万元以下的罚款。”；2014年的送审稿拟规定，“对于涉嫌侵权和违法行为的场所和物品，可以查封或者扣押”。（2）刑事责任。从1994年开始，我国对著作权犯罪的行为表现、情节构成、刑罚类型、处罚程度，多次规定和修改，日趋严厉。[50]参见《关于惩治侵犯著作权犯罪的决定》，《关于适用〈全国人民代表大会常务委员会关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定〉若干问题的解释》、《刑法》、《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》、《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》、《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》。

奇怪的是，民事责任强度却处于下行通道：1986年《民法通则》采取民事责任和民事制裁的双罚制。1990年《著作权法》未规定民事制裁，司法实践虽适用《民法通则》的规定[51]《关于进一步加强知识产权司法保护的通知》（1994年）：“可以根据案件具体情况依法对行为人给予必要的没收非法所得、罚款或者拘留等制裁。”《关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要》（1998年7月）专门提及“民事制裁的适用”。，但法律威慑力大大削弱。2001年《著作权法》，尽管增加了“没收”的民事制裁手段，但是，最高人民法院明确要求：“著作权行政管理部门对相同的侵权行为已经给予行政处罚的，人民法院不再予以民事制裁”[52]《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释［2002］31号）第29条。，司法与行政权力的交叉和模糊，民事制裁徒有其名。2014年著作权法送审稿拟规定惩罚性赔偿，民事责任强度稍有回升。

图3 著作权侵权的责任强度

整体上，就民事、行政和刑事责任“三驾马车”的组合而言，责任总强度异常严厉。图3能直观地表达责任的强度[53]本图旨在形象地再现责任配置的变化，无意进行计量意义上的评估。本图假定，1990年著作权行政责任强度为1，其后修法增加的每一项责任，均为强度的一次加大，处罚强度从1增加到6。假定民事与行政保护有着同样的重要性，1986年民事责任强度为6，民事救济的每一次削弱都意味着责任强度的降低。。我国著作权保护不是太弱，而是超强，执法部门若真要对侵权人“处非法经营额1倍以上5倍以下的罚款”，且与民事、刑事责任组合处罚，或许在世界上也算是严厉的。

法律文本的严厉责任，有符号的宣示功能。仅凭条文若能有效遏制侵权，当然是有效率的，毕竟条文的生产成本要远远低于其实施成本。不过，威慑功能要真正对潜在侵害人发挥作用，严厉性认知并非仅仅源自法律文本，而是实施中对其侵权成本的实际施加。我国不断加大知识产权责任强度，强化行政处罚的立法，已经引起担忧[54]孔祥俊批评道：“目前有一种值得注意的倾向，就是将加强保护与加强公权介入挂钩，将加强保护简单地向加强行政执法靠拢，这种倾向存在一定的误区和误导。”（孔祥俊：《全球化、创新驱动发展与知识产权法治的升级》，载《法律适用》2014年第1期。）李轩也提出过批判（参见李轩等著：《知识产权实施：国家视角》，李轩等译，知识产权出版社2012年版，第31页。）。。其作用有无人为地夸大？有必要探究实施中的责任强度。

（三）行政执法中的责任强度

判断执法中的责任强度较为困难。我国规定了著作权处罚的统计制度[55]1997年国家版权局颁布《著作权行政处罚实施办法》，2003、2009年修改。，但是，几乎找不全任何一年完整的统计资料。即使年度查处案件数量，也残缺不全。

先看罚款。从公开罚款数额的四个年度看，按照当年案件总数计算平均罚款额，最高为2008年的2240.3元，最低为2007年的721.5元。罚款责任强度不高的结论应该成立，理由是：1991年《著作权法实施条例》规定的标准是：“对有《著作权法》第46条第（二）、（三）、（四）、（五）、（六）项行为的，罚款一万至十万元或者总定价的二至五倍”。在立法责任不断加大、经济生活水平不断提高的二十多年之后，罚款的平均值与1991年所要求的下限额度也相去甚远。但是，低水平责任花费的代价却不菲，其他运行成本暂且不谈。我国版权执法对举报、查处等人员采取立功制和奖励制度，数据显示，晚近几年执法数量没有增加，但是立功单位和人员的数量已经翻倍，分别从2007年的120家单位、94人，增加到2014年的225家单位、183人。在发放奖金方面，奖金总额占罚款总额的比例，最高的一年达到45.8%，最低的一年也有17.3%（见表1）。

表1 版权执法中的激励与成本

再看收缴盗版品数量。在有统计数据的17年中，只有5年平均单个案件盗版收缴数超过1万，最高为2001年的14, 064册，最低为1997年的1892册（见表2）。如前所述，其中超过五成为音像制品。考虑这一因素，绩效也不明显，在司法实践中，一些法院对不能举证证明盗版数量的，推定音像制品为2万盘。[56]北京市高级人民法院《关于确定著作权侵权损害赔偿责任的指导意见》规定：“可以按照以下数量确定侵权复制品数量：（一）图书不低于3000册；（二）音像制品不低于2万盘。”

表2 收缴盗版品数量表

行政责任惩处程度不足，司法也如此。众多原因之中不容忽略的是，初级阶段的中国并不具备高严厉惩罚的社会基础。从侵权主体看，大企业通常具有较强的议价能力，与地方经济捆绑在一起，“你发财，我沾光”，“你遭殃，我倒霉”，政府狠手执法有所顾忌，实践中也鲜见有此类处罚。大企业作为被告再也少见，较高的议价能力足以将纠纷“摆平”。实践中真正被查处的侵权人多为中小微企业、个体工商户[57]《长沙市法院知识产权司法保护状况（2010—2014）》。，其责任资产不足，经营难以为继，生命周期短暂[58]在我国，近五成企业年龄在5年以下，多数地区生存危险期为第3年，参见国家工商总局企业注册局等《全国内资企业生存时间分析报告》。，对其处罚过重将面临就业、劳工、治安、社会保障等诸多问题，给政府带来更大的烦恼。这就导致了立法与实施的背离：严厉的文本责任和轻微的查处责任。

鼓噪法律严厉性的声音不绝于耳。著作权法新的修改原因是：数字和网络技术的快速发展，“著作权传统保护制度面临新的挑战”，“难以有效遏制侵权行为”[59]国家版权局：《关于〈中华人民共和国著作权法〉（修订草案送审稿）的说明》（2014年6月）。。这一理由是勉强的；它预设的逻辑是，网络技术对著作权带来了更多的混乱和失控，而非治理手段的改善。恰好相反，互联网增进了商业交往的通透性，侵权的发现概率大大提高，惩罚严厉性可相应减弱。互联网实现了经济生活的数字管理，代码就是“法律”，具有可规制性，“使知识产权的持有者有更多道德能力控制该财产的分配”。[60]参见［美］劳伦斯·莱斯格著：《代码：塑造网络空间的法律》，李旭译，中信出版社2004年版，第25-61页；Lawrence Lessig,The Law of The Horse: What Cyberlaw Might Teach, 113 Harvard Law Review 502 (1999)。费舍尔认为完全可以利用数字技术建立版权的补偿体系，替代千疮百孔的版权体系。[61]［美］威廉·W·费舍尔著：《说话算数：技术、法律以及娱乐的未来》，李旭译，上海三联出版社2008年版，前言，第120页。戈斯汀构建了数字时代版权治理的“数字点播机”，显著地降低交易成本的同时能完整地记录交易。[62]［美］保罗·戈斯汀著：《著作权之道：从谷登堡到数字点播机》，金海军译，北京大学出版社2008年第201页。安德森预示了“免费时代”的到来，视频游戏、音乐、图书等领域商业模式的革命性变化。[63]［美］克里斯·安德森著：《免费》，蒋旭峰等译，中信出版社2012年版，第45页、第171-178页。

为什么对法律的严厉性总嫌不够？凯斯·R·孙斯坦的研究表明，群体协商会产生系统性的“严厉倾向”，原因是，“群体的极端化”使协商会得出更为极端的结果，“修辞上的不对称性”导致一方更可能赢，仅仅是因为该方具有修辞上的优势。[64]凯斯·R·孙斯坦：《损害、规范与惩罚》，载约翰·N·卓贝克编：《规范与法律》，北京大学出版社2012年。在我国，知识产权严厉的责任制度和政府管制观念占据了道德制高点，似乎成为不容争辩的“政治自觉”。法律责任的设计，日益服务于立法者、执法者和学者的政治经济逻辑[65]这一现象不单中国独有。美国20世纪30年代开始实施日趋严格的药品管制，悖论的是：批准一种新药，可能会有意想不到的副作用，管制有利于消费者免受不安全药品侵害；拒绝批准新药或过长的试验期，会阻止消费者及时、廉价地获得药品，同样面临健康和死亡的威胁。面对严格与宽松的管制，政府公共政策的逻辑一定会追求消费者福利最大化？未必，政府犯第二种错误无人知道。支配政府机构活动的是政治法则。［美］米尔顿·弗里德曼等著：《自由选择》，胡骑等译，商务印书馆1982年版，第211-219页。？这是尤需警惕的。

四、责任的通约性和救济安排

（一）司法与行政的紧张关系

“双轨制”看似能加大威慑力，近年来，民事案件与行政执法案件数量上的悬殊差异表明，权利救济并未实现“两罚”而是“单罚”，威慑力并不足。执法部门之间可以协调行动[66]这方面的努力如：国家工商行政管理局、国家版权局：《关于严厉打击盗版等侵犯著作权行为的通知》（1995年），国家版权局、信息产业部：《互联网著作权行政保护办法》（2005年），公安部、国家版权局：《关于在打击侵犯著作权违法犯罪工作中加强衔接配合的暂行规定》（2006年）。，但过高的协调成本难以实现信息共享和流程化控制。原因在于：执法机构的联合行动是“市场”的议价行为，交易成本高，按照科斯的组织理论，将执法资源实行一体化控制会更有优势。近年来，我国知识产权领域的“合作执法”队伍日益庞大，集体行动日益增多，这恰是执法不力的表现，按照奥尔森“集体行动的逻辑”，会滋生执法中的“搭便车”现象[67]参见［美］曼瑟尔·奥尔森著：《集体行动的逻辑》，陈郁等译，上海三联书店1995年版，第2-3页。。

“双轨制”导致了权力的此消彼长。责任强度的变化图表明，《民法通则》采取严厉的“双罚制”，《著作权法》颁布之后，民事责任强度反而下降。人民法院不再制裁已给予行政处罚的侵权行为，看似是“一事不二罚”，实则隐含着行政“先行”的假设性前提，这原本就值得检讨[68]《侵权责任法》体现的是民事责任的逻辑优先性，参见第4条的规定。。而现实中，大部分权利人选择民事诉讼而非行政救济，导致“双不管”的法律真空，司法权力被“边缘化”[69]孔祥俊就认为，行政执法与司法保护是竞争性机制，“甚至会使司法保护在一定程度上边缘化。”（孔祥俊:《当前我国知识产权司法保护几个问题的探讨》，载《知识产权》2015年第1期。）。一个更需警惕的恶性循环是，行政救济的存在，诱发了司法当局怠于对侵权的全面究责，而这恰好又为行政执法的存在提供了寄生性借口。

流行的观点认为，行政救济“程序简便，立案迅速，查处速度快，办案效率高”[70]国务院新闻办公室：《中国知识产权保护状况》（1994年6月）。。在司法体制不健全、行政资源丰富的特定时期有其合理性[71]参见吴汉东等：《中国知识产权司法保护的理念与政策》，载《当代法学》2013年第6期；钟莉等：《发挥司法保护主导作用，完善知识产权审判工作》，载《人民法院报》2011年6月2日。。这一结论今天未必成立。从立案看，由于不具有信息优势，执法部门需借助有奖举报获得线索，要专门机构验证、甄别举报人及其信息，时间和金钱成本非常高。从查处速度看，对于“铁板钉钉”的恶意侵权有可能快捷，是因为侵权人通常不会申请复议和提起行政诉讼，但是，此类案件也不会带来增量知识，执法的社会收益并不高。如果考虑执法的联合与衔接、申请复议与诉讼，以及权利人有可能还要另起炉灶发动民事赔偿，很难说行政执法程序速度快、效率高。

相反，司法效率有可能被低估。多数国家采取单一救济模式，是因为法律稍加修正，一次审判就能同时施加赔偿、制裁和刑罚（尤其是罚金时[72]限于篇幅，本文不讨论知识产权刑事问题，罚金度在刑事责任中处于非常重要的地位，波斯纳指出，罚金是更为便宜的惩罚，一项罚金只是一项支付的转移，而监禁则涉及到资源的消耗。［美］理查德·A·波斯纳著：《正义/司法的经济学》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第199页。）三种成本，在单一的组织内实现了多种公共服务品的范围经济。易言之，法院独特的优势在于，在民事赔偿判决的同时，增加民事制裁和罚金等判决事项，知识的运用成本趋向为零。而由行政机构另起炉灶，运行成本就会翻倍。司法判决的隐性收入也不容忽略。裁判文书给定了侵权的价格信号，具有引导、调谐和矫正功能，现实中，当事人谈判、发警告函，通常会附上案例，将纠纷化解在诉讼之前。

法律实施的实效并不取决于执法者的数量，当单一组织实施比联合行动更有效时，好的做法是将权力配置给效率更高的组织。进一步的问题是，不同的法律实施行为是否具有可替代性？若责任的追究具有同质性，单一实施机构的责任追究，足以让侵权者内部化所有的社会成本，其他机构就会是多余的。只有单一救济模式存在明显不完备性时，补充性救济才是必需的。[73]所有法律实施都不可能存在绝对完备性，有些情况下容忍侵权是最优的选择，沙维尔认为：当违法损害低于某一阀值时，为节约执法成本，最优执法可能是不执行任何法律。斯蒂文·沙维尔著：《法律经济分析的基础理论》，赵海怡等译，中国人民大学出版社2103年版，第431页。

（二）“卡-梅框架”下的行政责任与民事制裁

B侵犯了A的著作权，传统的观点是：禁止B的行为。科斯著名的相互性命题指出：避免对A的侵权，会造成B的损害，究竟允许A损害B，还是允许B损害A？“关键在于避免较严重的损害。”[74]［美］罗哈德·哈里·科斯著：《企业、市场与法律》，上海三联书店1990年版，第76页。以科斯交易成本理论为基础，卡拉布雷西和梅拉米德提出了“卡-梅框架（C&M Framework）”[75]See Guido Calabrese and A.Douglas Melamed, Property Rules, Liability Rules, and Inalienability: One View of the Cathedral, Harvard Law Review,1927, volume 85, pp.1089-1128.，成为法经济学分析的主流范式。他们将权利初始配置分为两种状态：免受侵害的权利，侵害的权利；救济手段有二：停止侵害，赔偿损失。由此获得四种组合：（1）权利人有免受侵害的权利，必须禁止侵害行为；（2）权利人有免受侵害的权利，侵害人可以通过赔偿来交换权利；（3）侵害人有未经许可施害的权利，毋需支付费用；（4）侵害人有未经许可施害的权利，权利人可以支付对价换取其不侵权。

选择何种方案取决于其成本优势。以第四种方式为例，权利人支付“保护费”自古有之。但是，通常是无效率的，路易斯·卡普罗等人就认为，当存在多个潜在的侵权者时，著作权所有人就不会愿意与每一个潜在施害者协商，因为成本实在太高，实施禁止侵权的第一种规则更为可行。[76]Louis Kaplow & Steven Shavell，Property Rules versus Liability Rules: An Economic Analysis.Harvard Law Review 109（1996）: 713-790.巴泽尔也认为，盗贼供给若富有弹性时，其他人就会取而代之，签订协议而得到的收益会很少。[77]［美］约拉姆·巴泽尔著：《国家理论——经济权利、法律权利与国家范围》，钱勇等译，上海财政大学出版社2006年版，第217页。

围绕上述第一种和第二种组合，卡拉布雷西等人提出了著名的“财产规则（Property Rules）”、“责任规则（Liability Rules）”。“财产规则”要求法定权利一经确定，权利让渡必须遵循自愿交换原则，否则，实施禁令以强制他人选择事前谈判。但是，若谈判成本太高，“责任规则”就是更效率的选择，应允许事后赔偿取代事前协商。责任规则允许资源从受害人向侵害人转移而不用经过受害人的同意，而财产规则下任何占有行为都是被禁止的。当市场成本较低时，财产规则比责任规则更具经济性；当市场交易成本较高时，财产规则就略逊一筹，因为它有碍于资源的最优配置。[78]［美］威廉·M·兰德斯等著：《侵权法的经济结构》，王强等译，北京大学出版社2005年版，第35页。考特等人也指出：如果交易成本高到阻止谈判进行的程度，那么更有效的救济方法是损失赔偿，而不是禁令，因为，这样不会使受害者境况变得更糟，但会使施害者境况变得更好。[79]［美］罗伯特·考特等著：《法和经济学》（第五版），史晋川等译，格致出版社2011年版，第90-91页。

财产规则以威慑的强制手段，巩固权利人在讨价还价中的地位[80]［美］罗伯特·库特：《整合侵权、合同和财产法：防范模式》，载［美］唐纳德·A·魏特曼编：《法律经济学文献精选》，苏力译，法律出版社2006年版，第78页。，在禁令阴影下，促成潜在的事前谈判[81]Mark Schankerman and Suzanne Scotchmer, Damages and injunctions in protecting intellectual property, Rand Journal of Economics, Vol.32,No.1, Spring 2001.pp.199-220.，方式包括：刑事制裁、行政处罚、民事禁令、强制履行、返还原物、恢复原状、排除妨害、惩罚性赔偿。责任规则是补偿性和可协商的，主要方式是赔偿，既发生于不当得利、无因管理等先剥夺后补偿的情形，也发生在征用、征收、法定许可、强制缔约等先补偿后剥夺的情形。[82]详细的分析可参见凌斌：《法律救济的规则选择: 财产规则、责任规则与卡梅框架的法律经济学重构》，载《中国法学》2012年第6期。

由此观之，行政处罚与民事责任体系中的禁令与民事制裁并无本质区别，旨在通过强制性的威慑措施激励人们采取事前的侵权防范，谋求事前谈判。知识产权究竟选择财产规则还是责任规则？学界存在分歧[83]比如：墨杰斯认为，财产规则在涉及知识产权的许多情况下都是效的，高昂交易成本的存在不会终止交易反而会鼓励降低交易成本的投资。（参见Robert P.Merges.Toward a Third Intellectual Properly Paradigm: Of Property Rules, Coase, and Intellectual Property, 94 Colum.L.Rev.2655，1994, pp.2655-2673.）艾因霍恩则认为，财产规则下的禁令是没有效率的。参见迈克尔·A·艾因霍恩著：《媒体、技术和版权：经济与法律的融合》，北京大学出版社2012年版，第38页。，这当然因案而异，需要具体权衡，考虑知识产权的物品属性、权利获取的正当性、国内市场环境等因素[84]萨诺夫认为，美国对禁令的行使日具灵活性，发展中国家可灵活选择，比如：当对知识产权的审查和授予不够严格时，应拒绝发布临时禁令。参见约刷·D·萨诺夫：《知识产权实施中禁令救济的灵活性运用（借鉴美国的新判例）》，载李轩等：《知识产权实施：国家视角》，知识产权出版社2012年版。。在我国，围绕知识产权停止侵害的讨论，责任规则的呼声日渐加大[85]在裴立等诉景阳岗酒厂的“武松打虎”案中（北京市第一中级人民法院1997一中知终字第14号民事判决书），法院支持了画家停止侵害在内的诉讼请求，引发学界持续关注。该判决在法律上似无挑剔，解决方案则有失公平，参见刘春田：《“在先权利”与工业产权——“武松打虎”案引起的法律思考》，载《中国专利与商标》1997年第3期。近年，围绕停止侵权一些学者对该案展开了批判性讨论，其理论基础都是责任规则的经济合理性，参见何怀文等：《我国知识产权停止侵害请求权限制的法律原则》，载《浙江大学学报（人文社会科学版）》2015年第3期；李扬：《知识产权人停止侵害请求权的限制》，载《法学家》2012 年第6期。。

（三）知识产权司法救济的可取性

《著作权法》第48条规定的8种行政救济情形，其中6种以“未经权利人的许可”为要件。强制事前谈判的意味强烈，颇具财产规则的机理。行政权力以“全有全无”的方式适用，缺乏弹性空间，面临两大缺陷：

其一，在经济发展的初级阶段，市场不健全导致了交易成本过高。追求利益最大化的经济人，会致力于降低交易成本的各种努力。侵权既是法律现象，作为规避交易成本的策略性安排，也是市场问题。目前，放任侵权和侵权的现象都很突出，权利人选择放任侵权，乃是由于发现侵权的信息成本低于发现需求，侵权能扩展市场。侵权人选择侵权，是因为诉讼成本低于市场协商的成本。在版权代理、定价、评估、交易等未健全之前，事后救济扮演着追认授权与定价的功能。

其二，知识产权的不确定性。知识具有相容、共享的属性，知识产权很难设定为绝对权，权利并存、合理使用较为常见。专利、商标即使获得授权和核准，也有可能宣告无效和撤销。事后救济在许多时候需要“二次界权”，对已披上权利外观的知识形态产生根本性影响。权利是利益变化的时间函数，权利抛弃、权利懈怠、反向占有等，直接影响着权利的再配置。在我国，知识产权发育时间不长，技术含金量不高，权属争议不断，这进一步加大了权利的不确定性。

相比行政执法一元化的财产规则，司法能将财产规则与责任规则组合起来，更具有弹性。实践也表明，适用责任规则更为合理，这可从调解得以印证。我国知识产权案件调撤率一直维持在较高水平，最近5年一审调撤率都高达65%以上，15年的平均调解率达到57.83%。诉讼中调解比事前的协商似乎更有成本优势。据对276件调解案的调查，其中177份调解协议要求被告停止侵权，比例为64.13%，一个解释是：知识产权是重要的竞争性资源，资产价值越高，权利人越倾向于排他性安排，财产规则的让步越加困难。为什么停止侵权能达成协商？调查发现，过半数的调解内容超出了原告诉讼请求，包括：纠纷一揽子解决方案，原告放弃其他诉讼和行政检举权，对侵权产品优待处置，被告放弃对权利的异议、撤销和无效主张，等等。知识产权存在模糊区，双方就狭小范围谈判时，议价能力会不对等地偏向能力较强方，反而缩小了协商可能性，一旦将谈判内容扩展，权利在交易中反而促进了合作。有35.87%的原告放弃停止侵权的要求，这一比例实际上并不低。这可解释为，权利人具有知识创新的优势，却未必具有利用知识产权生产、促销的优势，而必须市场合作，双方调解中的替代性方式包括：协议转让、明示许可、默示许可、“不了了之”，都属于事后授权。

与调解交相辉映的是，人民法院对临时禁令和停止侵害采取了异常审慎的态度：知识产权案件数量急剧增长，诉前禁令的适用却一直徘徊在令人惊讶的低水平[86]2005年10月前，全国法院受理知识产权诉前禁令为300件（曹建明：《在全国法院知识产权审判工作座谈会上的讲话》）；广东2005—2009年全省每年受理的诉前禁令申请在5—24件之间，参见广东省高级人民法院民三庭调研课题组：《知识产权诉前禁令制度问题与对策》，载《法庭》2011年第1期。，最高人民法院多次明确，慎用诉前停止侵权措施和责令停止行为。[87]《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》规定：“严格把握法律条件，慎用诉前停止侵权措施。”“如果停止有关行为会造成当事人之间的重大利益失衡，或者有悖社会公共利益，或者实际上无法执行，可以根据案件具体情况进行利益衡量，不判决停止行为，而采取更充分的赔偿或者经济补偿等替代性措施了断纠纷。权利人长期放任侵权、怠于维权……可以审慎地考虑不再责令停止行为……”相反，行政执法一直以财产规则自居，“行政执法重点不是考虑如何补偿著作权人的损失……在快速制止侵权和制裁侵权者方面具有优势。”[88]参见《图像行业应维权自律》，载《中国新闻出版报》2010年8月19日。这曾经是版权执法者津津乐道的话。晚近几年著作权的民事案件急剧增长，而行政执法案件一再萎缩，法院在纠纷中呈现出的对市场的尊重、对多元权利呼声的聆听、对究责规则的多样性选择，或许是在“竞争”中胜出的法宝。

五、结论与未展开的话题

理论上而言，知识产权的行政救济，有利于促进侵权人外部性成本的内部化，通过强大的威慑激励事前预防，减少侵权数量。行政执法通过加大查处概率和提高惩处力度达致上述目标，最优策略是低查处率、高严厉性。不过，查处率与执法者的信息成本有关，高严厉责任则与侵害人责任资产等相关。我国版权的行政救济，整体上呈现出低发现概率、低严厉责任的特征，运行成本较为高昂。这一制度设计未必可取，用民事制裁措施取代行政处罚是最为经济的安排。

有人会提出，三十多年来，我国知识产权事业取得了举世瞩目的成就，行政执法部门功不可没。本文无意纠缠这一问题。希望追问：今天的成就是否为法律文本在历史起点上就已注定？是否意味着“超严厉”的立法范式，在精心策划的轨道中畅顺运行，并获得真正的成功？历史充满着偶然与偏差，社会进程从来不是人类理性的建构之物。知识产权“双轨制”所追求的高查处率、高严厉责任，在实践中已经背离，真正推行的是低查处率、低严厉责任。正是这种阴差阳错，反倒促成了知识产权所真正需要的包容环境，为其后来发展奠定了基础。

科斯提醒道：“中国市场经济的发展并没有沿着产权经济学所指定的常规道路前行”[89]［美］理查德·哈里·科斯等著：《变革中国：市场经济的中国之路》，中信出版社2013年版，第225页。。德隆·阿西莫格鲁区分了包容性与汲取性经济制度，指出：“中国大陆的复兴是伴随着摆脱高度集中的经济制度并转向更包容的经济制度而来的。”[90]［美］德隆·阿西莫格鲁等著：《国家为什么失败》，李增刚译，湖南科学技术出版社2015年版，第313页。就知识产权而言，无论其固有的物品属性[91]按照兰德斯和波斯纳的观点，交易成本越高，法律就越不可能通过特定的法律含义宽泛的财产权寻求调整，而必须缩小其财产权，知识财产应当比物质财产更少地被彻底产权化。参见［美］威廉·M.兰德斯、理查德·A.波斯纳著：《知识产权的经济结构》，金海军译，北京大学出版社2005年版，第10、532页。，还是我国特定的经济、文化、市场、法治等环境，似乎都不适合推行高标准保护。立法在知识产权发育的时间起点上，民事、行政、刑事责任三管齐下，这在世界上也不多见。意外的是，实践中，知识产权依其“自身自发的秩序”在运作，从而呈现出非常有趣的“双话语系统”：作为西方舶来品的知识产权法律文本，作为中国国情中“自生自发”的秩序，前者设定了法定产权的边界，后者决定着权利人事实上的产权。

背离文本的法律实施，不经意造就了知识产权所需要的包容环境，却也产生了诸多问题：“空制度”[92]参见［荷］何·皮特著：《谁是中国土地的拥有者：制度变迁、产权和社会冲突》，林韵然译，社会科学文献出版社2014年版，第4-5、21、127页。、“破窗效应”[93]［美］乔治·凯林等著：《破窗效应：失序世界的关键影响力》，三联书店2104年版，第24页。、法制松弛、侵权禁而不止。今天，面对历史的欠债，是否意味着，放弃知识产权发展的包容制度，致力于更为严酷的责任安排？抑或，珍视历史偶然的馈赠，以更为妥善的方法去处理仍然严峻的侵权现象？这是值得进一步探究的问题。