豪迈科技独董资格疑云

为乔

前不久，山东豪迈机械科技股份有限公司发布关于该公司独立董事辞职与聘任新独立董事的公告，拟聘任王传铸作为该公司独立董事候选人。因该公告显示独立董事候选人王传铸持有该公司股份105500股（持股总数少于总股本的1%），进而引发议论。有人质疑：假如王传铸担任山东豪迈独立董事，会不会因为其持有公司股份而影响其独立判断？又如何区分、平衡他同时作为公司股东和公司独立董事这两种身份？

坦率地讲，任何没有事实依据的推断和揣测，对独立董事候选人来讲都是不公平的。但同时，质疑也并非全无道理。

独董是否能够持股

纵观我国《公司法》、《证券法》以及中国证监会、国家经贸委《上市公司治理准则》等法律、行政法规和部门规章，均未明文禁止上市公司独立董事购买、持有其所任职上市公司的股份。不过，2001年中国证监会颁布的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》中规定，“直接或间接持有上市公司已发行股份1%以上或者是上市公司前十名股东中的自然人股东及其直系亲属”，不得担任独立董事。因此，山东豪迈现任独立董事对此拟聘任事项所发表的独立意见称：“……提名王传铸先生作为第三届董事会独立董事候选人，提名方式和程序、提名人资格符合有关法律、法规和《公司章程》的规定。……不存在《公司法》、《公司章程》中规定的不得担任公司董事的情形……”从形式上讲，王传铸拟任山东豪迈独立董事的资格问题已经有了明确答案。

在日本《公司法》中，也并未对独立董事（外部董事）是否能够持有任职公司股份加以明确规定。倒是我国台湾地区《证券交易法》中明确规定：“独立董事应具备专业知识，其持股及兼职应予限制……”在英国，除非股东会决议规定独立董事必须持有符合董事资格的股份外，公司法不作要求。一般情况下，英国的公司通常都会要求公司独立董事持有一定数量的资格股份。美国没有统一的公司法典，《特拉华州公司法》甚至规定：独立董事在被选任时不必是股东，但在履行职务前必须持有股份。可见，对于独立董事能否持有任职公司股份并无一定之规，是否持有任职公司股份也并不是决定独立董事能否独立履行职务的关键因素。

从本质上讲，上市公司独立董事的作用在于通过独立董事们运用其专业知识监督促进上市公司治理、保护中小投资者利益、推进上市公司整体发展。总体而言，独立董事是作为一种对上市公司起到外部监督制衡作用的力量存在的。因此，一名独立董事持有其所任职上市公司的股份，并不会必然导致该独立董事不能依法履职，而致使独立董事职责无法实现。

正如国外学者指出的：一个好的董事会的关键在于董事拥有适量的股权，要求独立董事切实代表股东的利益，最好他自己就是一个股东。允许独立董事适量持有其任职公司的股份，已经成为世界各国的通例。

当然，人们也不会允许独立董事持有其所任职的上市公司的大额股份。至于允许独立董事持有公司股份的上限，各地规则各不相同。例如澳大利亚《公司行为指南》中仅仅笼统地规定独立董事不是该公司的大股东。而香港联交所《证券上市规划》则认为，持有公司已发行股本总额不足1%的股份一般不会妨碍独立董事独立履行职责。美国联邦存款保险公司FDIC则认为，独立董事不能“拥有或控制，或前一年拥有或者控制代表该机构发行在外的股票的10%或以上有投票权的资产。”

股权激励是否适用

这是一个与独立董事能否持有其任职公司股份相关，但并不相同的一个问题，其核心是独立董事的“义”与“利”的关系问题。

首先，这里的“义”可以有几层理解。一是指“义理”，即法理上允许独立董事持有任职公司股份的“正当性”;二是指“义务”，即现行规则体系下，对于独立董事能否持有所任职公司股份的“限定性”;三是指“信义”，即独立董事是否持有任职公司股份的一种“道德性”。现实中，很多独立董事及其家人均不参与股票买卖，说白了，就是表示对所任职公司的道德上的忠诚度。现实中，外界对于豪迈科技是否应当聘任王传铸作为公司独立董事候选人的质疑，更多地就是从“信义”角度提出的要求，这里面或多或少是有一些“道德评判”的因素存在。

其次，较之于独立董事津贴/年薪而言，公司股权激励具有更为诱人的“利”的因素。统计数据显示，2012年，全部独立董事的平均年薪为8.9万元，有一半的独立董事年薪在6万元以上，一半在6万元以下，80%的独立董事年薪在12万元以下。显而易见，如果允许将独立董事也纳入公司股权激励计划，独立董事的股权激励收益将远远大于其津贴，自然也就难以排除独立董事为确保其股权激励收益而弱化其独立判断，进而丧失在公司治理中扮演的监督角色。因此，根据2005年12月31日中国证监会发布的《上市公司股权激励管理办法（试行）》第八条规定：“股权激励计划的激励对象可以包括上市公司的董事、监事、高级管理人员、核心技术（业务）人员，以及公司认为应当激励的其他员工，但不应当包括独立董事。”明确将独立董事排除在上市公司股权激励计划之外。此外，上市公司股权激励计划是上市公司以其公司股票（包括限制性股票、股票期权及法律、行政法规允许的其他方式）为标的，对其董事、监事、高级管理人员及其他员工进行的长期性激励，具有内部性、长期性以及激励性的特点，而独立董事为上市公司外部董事，平时不执行公司业务，必须与公司保持利益上的隔离关系，以确保其独立性。

如果独立董事不能参与公司股权激励计划，会不会影响其履职积极性？最简单的解决方法就是提高独立董事的年度津贴。

独立董事如何独立

在我国的相关制度规则中独立董事的独立性具体体现为：独立董事应独立履行职责，不受上市公司控股股东、实际控制人以及其他与上市公司存在利害关系的单位或个人的影响。但如何认定独立董事的独立性是否受到了上述人员的影响？又如何判定独立董事丧失了独立性，却并无明确的规定。

独立董事的独立性不是法律、法规和部门规章规定出来的，而是由众多独立董事通过具体细微的履职行为干出来的。可以说，现行法律制度中对于独立董事独立性的规定，只是一种静态的原则规定（principle base），而不是一种具有可操作性的规则规定（rule base）。以为通过事先明确独立董事选任标准，并在程序上摆脱上市公司大股东和董事会的影响和钳制，就能够确保独立董事的独立地位，并最终能够在其以后的履职过程中发挥独立董事的应有作用，并不靠谱。

显然，独立董事的存在对于上市公司规范运作具有积极意义，从发展的角度来看或许完善独立董事履职规范，尤其是独立董事在上市公司内部各委员会中的职责，以及通过建立事后审核机制来判定相关独立董事是否与特定交易存在利益关系，并明确其法律责任或许更有利于独立董事依法独立履行职责。简言之，确保独立董事的独立性，既包括明确独立董事的独立地位，赋予独立董事相应的独立职权，也包括明确独立董事的问责机制和退出机制。

独立董事通常被看作是一个轻松体面、任务少、收入多、风险小的职业，但实际上独立董事津贴收入与其履职风险并不匹配。由于缺乏独立董事履职责任承担范围、限度以及免责条件的具体规定（例如在日本，如果发生董事赔偿问题，那么董事长的赔偿额度的上限为其年度收入的6倍，而独立董事的赔偿额度上限则是年度报酬的两倍或者公司章程规定的上限额度），已经开始影响到相关人士从事独立董事职业的积极性，也在一定程度上影响到独立董事在公司治理中所起的重要作用。