设立分公司还是子公司？

叶晓华

企业发展到一定阶段，设立分支机构是一件很自然的事情，然而董事会在决定设立分支机构时，是否在法律方面做过认真的专业的考量？事实上，很多董事会，甚至包括部分大公司董事会，对法律方面的考虑也仅限于设立分支机构所需要的法律文件，这不能不说是一种遗憾。

对企业设立分支机构的法律风险进行有效管理，不仅能够帮助企业有效避免重大法律风险，同时还有可能为企业带来直接或是间接的现实利益。那么，设立分支机构需要考量的法律问题主要有哪些呢？

防控债务承担风险

正确选择分支机构的法律形式，对企业风险的承担有着重大影响。这里主要是指分支机构采取总分模式（总公司与分公司）还是采取母子模式（母公司与子公司）。分公司没有独立法人地位，一旦在经营中发生重大法律风险，就可能殃及总公司。相反，子公司有独立法人地位，从法律上讲，子公司的债务不会累及母公司。原则上，风险较小时采用总分模式，风险较大时则采用母子模式。上述两种模式的区别以及选择的依据相信很容易理解，然而问题在于如何评估风险，并根据评估结果做出正确的选择？

从法律风险精细化管理的角度看，最重要的一点是：要对拟设立的分支机构从事的业务进行结构性法律风险分析，主要是对其中的商业模式法律风险进行重点分析，评估是否存在重大结构性法律风险。如果存在，则需要进一步分析这种风险是否会严重影响到母公司，如果答案是肯定的，则选择母子模式。反之，则考虑选择总分模式。

当然，上述分析是仅从风险后果的承担上给出的建议，实际上，要考虑的因素有很多。例如，如果分支机构业务的重大结构性法律风险对母公司的影响主要体现为声誉的影响，而声誉对母公司至关重要，这时子公司独立法人的风险阻隔所起作用就很有限。再如，如果分支机构的业务运营必须建立在母公司的法定资质的基础之上，则分公司就是唯一的选择。因此，我们需要在综合平衡的基础上，给出正确的判断。

让现实利益最大化

正确选择分支机构的法律形式会给企业带来直接或是间接的现实利益。这里的现实利益主要体现在两个方面：优惠政策和税收。

如果优惠政策是针对总公司的，则应选择总分模式，让分公司也能享受优惠政策。各地政府的优惠政策主要是针对具有独立法人地位的子公司的，因此，如果分支机构所在地政府优惠政策的力度比较大时，则应当选择母子公司的模式，甚至可以根据优惠政策具体情况采用先设分公司，在分公司盈利后再改设子公司的方案，从而充分享受优惠政策带来的现实利益。

从税收的角度看，企业可以通过合理设置分支机构来调节企业盈亏，合理减轻企业整体税收负担。一般来说，如果企业有盈余，新设分支机构亏损的可能性更大，则可考虑设立分公司，用企业盈利来弥补分公司刚设立通常会出现的亏损，从而降低企业整体税负。如果企业亏损，新设分支机构盈利的可能性更大，则应当设立子公司，这时子公司不用承担企业的亏损，从而保证子公司的健康发展，同时，还可以将企业的有效资产转移到子公司，将不良资产处理掉。

确保未来的控制权

对于那些步入快速扩张期、需要借助外力才能达到目的的公司而言，还有一个至关重要的问题，那就是企业在借助外力扩张的过程中，能否在未来保持对所设分支机构的控制权的问题。

对这些企业而言，设立子公司是通常的选择，因为子公司更有利于独立的利润分配，但问题是借助外力需要对价，对价通常表现为子公司的股权。一般说来，需要借助的外力越多，出让的股权就越多，企业将来对子公司的控制权就越弱。当这种外力不仅仅表现为资金，同时表现为人力资源时，企业未来失去对子公司控制权的风险就更大。如果企业为了保证未来的控制权不舍得让出更多的股权，则可能因此失去潜在的优秀的合作者，阻碍公司迅速达到快速扩张的目标。两难之下，企业往往会被迫选择眼前利益，这种选择往往导致企业在做大之后迅速土崩瓦解，或是导致严重的内讧。

为解决上述难题，企业法律风险精细化管理提出了分支机构残疾化的理论，该理论认为要确保企业未来对分支机构的控制权，防止合作者在做大后离心离德，最好的方法是将企业商业模式中最核心的资源集中在企业自己手中，让分支机构残疾化，只专注发展部分商业功能，成为功能不全的分子公司。这种安排意味着，分子公司不论将来多么强大，都无法摆脱母公司的控制，从而确保合作者不存在非分之想，从一开始起就和企业同心同德，一起将事业做大。当然，需要提醒的是，这里需要防止残疾化的分支机构发展成为专项业务平台，否则，企业在未来甚至有被分支机构反制的风险。

当然，残疾化并不是企业保留未来控制权的唯一方法。实际上，传统的股权控制、经营权控制、协议控制、关联企业控制等都是可以选择的方案。