万福生科案和解争议

刘辉

自2007年11月拟定《证券期货行政和解暂行规定》后，《中国证监会行政和解试点实施办法（征求意见稿）》的公布，是推动建立证券期货市场监管执法改革迈出的重要一步。在我国证券期货监管实践中，证监会对万福生科（300268）案的查处，算是尝试性地引入行政和解执法的首例。

万福生科保荐机构平安证券以自有资金先行垫付设立3亿元专项赔偿基金，主要用于赔偿符合条件的投资者因万福生科虚假陈述而遭受的损失，而后再通过法律途径向万福生科事件的主要责任人和其他连带责任人追偿。同时，万福生科实际控制人龚永福和杨荣华夫妇承诺将承担依法应当赔偿的份额，并以其自有的3000万股万福生科股票出质，作为其履行赔偿承诺的保证。

尽管万福生科案的查处对受害的投资者提供了可期的、相对高效的赔偿，但学术界和实务界对于行政和解执法仍然充满争议。支持者认为行政和解执法能够最大限度地体现私法自治的原则，不仅可以避免或者减少进入司法诉讼的案件数量，而且能够简化行政执法程序，提高执法效率，降低行政处罚成本。反对者则认为，行政和解执法的实施可能会降低监管部门对证券期货违法行为的查处力度，监管者与违法行为人在和解过程中的暗箱操作可能会造成监管失灵，致使投资者合法权益保护的目标落空。

投资者保护利器

证券期货和解执法具有多方面的制度价值。比如，提高执法效率，降低行政处罚成本，充分尊重当事人私法自治等，但最大限度保护证券期货投资者的合法权益乃是其最根本的价值。基于这一基本理念，本次证监会公开征求意见的《实施办法》对行政和解的适用范围以及适用条件，行政和解协议的达成、协议的执行与监督，和解金的确定、管理与使用等均作了规定。

具体来讲：对于给投资者造成经济损失的证券期货违法案件，监管部门可按照规定的条件和程序与涉案当事人各方达成和解协议，使涉嫌违法违规行为人主动交出其所获得的不当得利，监管部门甚至可以根据案件的具体情形确定更高的和解金，直接用于补偿投资者。证券期货和解执法一方面提供专门的赔偿制度让受害的投资者获得最直接、最高额和最高效的经济赔偿;另一方面，也让涉嫌违法行为人受到最直接的、补偿与惩罚并含的制裁，这对于高效查处证券期货市场违法违规行为，维护秩序具有重要的工具性价值。试想，以和解执法的方式解决“绿大地”、“黄光裕”、“新中基”等案，其执法效率和效果均有望得到极大的提升。

从国际证券期货市场监管来看，行政和解执法早已成为一项十分成熟的制度。在美国、德国、日本、英国，以及中国台湾、中国香港等发达证券市场，行政和解执法对证券期货违法案件的查处均起到了十分重要的作用。

以美国为例，美国法学会发布的研究报告认为，证券期货行政和解执法直接决定了美国证券交易委员会（SEC）的整体执法效率。美国证券交易委员会在2003年专门制定了Rules of practice（即“证券交易委员会行为准则”），该准则详细规定了行政和解执法制度，包括和解的条件与程序，和解方案的审查与批准，和解方案提出人的放弃权以及对和解方案的最终接受等。准则还规定，和解结案属于成功解决案件的范畴。因此，美国的和解结案比例一直在90%以上。

在德国，行政和解执法被广泛运用，成为证券期货行政执法的重要方式。行政和解执法的法律依据是德国《行政程序法》第55条关于行政执法过程中的“简单”和解合同的规定。即：如果经过慎重考虑事实内容和法律状况，并且对存在的不确定性能够通过彼此让步，即和解的方式予以消除时，可以签订“简单”和解合同，“简单”和解合同具有实体法上的效力。

不能“以和代查”

然而，反对证券期货行政和解执法者的观点同样不无道理。如果监管部门在监管执法的过程中，以行政和解为名，行权力寻租之实，那么保护证券期货投资者合法权益将最终落空。因此，加强对和解执法的制约和监督将是该制度设立成败之关键所在。

首先，和解金的确定必须充分体现“和解”的本质，监管部门在确定和解金数额的过程中必须始终遵循充分协商的原则。只有经过充分协商，并且考虑行政相对人的违法行为性质，才能确保所定的和解金最大限度补偿投资者的损失。《实施办法》虽然规定了和解金的确定原则，但缺乏对和解金确定的市场评价机制。可考虑引入独立的第三方市场机构作为评估机构，并以此制约和解过程中可能出现的权力寻租现象。

其次，和解金的管理和使用问题。根据《实施办法》第36条的规定，行政相对人交纳的行政和解金应当由行政和解金管理机构进行专户管理。但是截至目前，行政和解金管理机构到底是新设还是指定，如果是指定，指定的原则是什么，是否限于商业银行？如果是新设，和解金管理机构的法律性质及其设立的程序如何？同时，和解金的托管是否需要计息，计息和支付规则如何等问题，均有待进一步明确。

再次，和解金的申请问题。《实施办法》第37条规定，行政相对人因行政和解协议所涉行为造成投资者损失的，投资者可以向行政和解金管理机构申请补偿。但是法律并没有明确申请的途径和流程。根据最大限度保护投资者合法权益的基本理念，建议进一步明确，因和解协议所涉行为而遭受损失的投资者，可直接向证券公司、证券交易所、证券登记结算机构等申请补偿。同时，各相关部门应开通网上在线渠道受理投资者的申请，切实保护证券期货投资者合法权益。

此外，严格把关和解案件的适用和查处。必须明确，并不是所有案件都可以适用和解执法，对于案件事实清楚、证据确凿、法律规定明确的案件，一律不得适用和解执法。同时，和解并不能降低监管部门的继续调查的力度，不能“以和代查”。最后，必须完善“查处分离”机制。进一步明确具体的检查部门和处罚部门，以及二者的分工与合作机制，只有这样，才能真正建立高效的证券期货市场行政和解执法制度。