“无身份者”构成贪污罪共犯条文性质之辨析

陈凯健 颜井平

摘 要：对于刑法第382条规定的非国家工作人员（简称“无身份者”）与国家工作人员（简称“有身份者”）共同贪污的，无身份者可以构成贪污罪的共犯，不少学者认为其是注意性规定。而笔者从注意性规定和拟制性规定的区别出发，阐明该规定为拟制性规定。

关键词：无身份者；贪污罪；共犯；法律拟制；注意性规定

中图分类号：D920.4 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2015）01-0138-02

对于刑法第382条第3款关于贪污罪共犯的规定，很多学者从共犯的理论角度出发，认为其是注意性规定，进而认为无身份者可以成立其他职务犯罪的共犯。但从罪刑法定的角度来讲，刑法明确了职务犯罪为身份犯，其特定的国家（机关）工作人员身份是犯罪主体适格的基本条件，无国家工作人员身份者显然不符合犯罪主体资格。而本文以另外一个角度，从注意性规定和拟制性规定的区别出发，来阐明该条文为拟制性规定。

一、“无身份者”构成贪污罪共犯条文性质之争议

关于无身份者构成贪污罪共犯这一条文的性质，理论界一直存在争议。不少学者认为，该条文为注意性规定。因为刑法总则关于共同犯罪的规定适用于刑法分则，无身份者虽然不具备国家工作人员身份，但是完全可以通过刑法共同犯罪的规定和理论纳入共犯的范围。例如，非国家工作人员与国家工作人员共同受贿的，即使法律并未明确规定构成共犯，但依照共同犯罪的理论，无身份者也可以受贿罪的共犯论处。学者们进一步认为，此处无身份者构成共犯本来无须规定，之所以设立该规定是因为无身份者伙同国家工作人员贪污，比如村民队长或者村民虚报房屋面积、附属物数量进而骗取国家财产，形式上可以构成职务侵占罪或者诈骗罪。因而立法者通过该规定提示司法人员注意，该种情形无身份者以贪污罪论处，而不构成侵占罪或诈骗罪。

但是笔者认为，上述的观点存在片面性。如果说贪污罪共犯为注意性规定，防止司法人员错误定罪。那么职务犯罪中需要提示的罪名远不止贪污罪这一条文。如刑讯逼供罪、暴力取证罪、虐待被监管人罪中，都可能涉及无身份者和有身份者一起实施殴打行为，此种情况下无身份者很可能被认定为故意伤害罪，然而刑法对此类犯罪却没有做出注意性规定。由此可见，认为该条文是注意性规定的理由是不充分的。此外有人从比较法解释的角度，来说明无身份者理所当然可以构成身份犯的共犯。然而日本、中国台湾地区的刑法之所以规定无身份者可以构成身份者的共犯，①是因为刑法总则进行了明确的拟制，因而具有普遍适用性。而我国刑法仅仅对第382条贪污罪的共犯做了特别规定，不能想當然地推广到其他罪名的适用。

二、注意性规定与拟制性规定的区分标准

关于注意性规定与拟制性规定的区分标准，学者间存在不同的看法。如张明楷教授提出了五问法，刘宪权教授提出了三分法等。虽然理论之间存在差异，但都有可取之处。本文认为，根据注意性规定和拟制规定的概念，以及相关学说理论的共通部分，两者至少可以从以下几方面来区分。

一是根据立法目的来区分。从两者的概念中可以看出，注意性规定的立法目的是为了提醒司法人员注意，而拟制性规定是将本不属于该罪名的行为纳入该罪名规制。两者的立法目的不同，前者是提醒司法人员避免错误定罪，而后者是立法扩张，增加或者改变罪名。因此，从法条目的便可推断出该条文的性质。

二是根据该条款是否改变了刑法基本规定、原理进行区分。因为注意性规定只是对基本规定的重申和提示而不改变其内容，而法律拟制虽具有基本规定的法律效果但实际上却改变了基本规定的内容[1]。

三是根据该条款是否具有普遍适用性进行区分。从拟制性条文的内容来看，其将原本不属于本罪的行为，赋予了本罪的罪名，因而是一种特殊性规定、强制性规定，在罪刑法定的语境下，其当然不能类推适用于其他条文。因此，法律拟制并不具有普遍适用性，否则就违反罪刑法定原则。而注意性规定并不改变基本规定的内容，只是对基本规定的重申，对于与其相类似的情形则可以推而广之，因而其与基本规定一样具有普遍适用性。

三、“无身份者”构成贪污罪共犯为拟制性规定的理由

（一）从立法目的角度分析

无身份者构成贪污罪的共犯，其立法目的究竟是将无身份者拟制为有身份者，进而符合贪污罪的主体条件，抑或仅仅是提醒司法人员注意罪名的适用？笔者通过对贪污罪共犯立法嬗变的分析，得出的结论是拟制。

1985年“两高”在《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答（试行）》中就规定：“如果共同犯罪中主犯犯罪的基本特征是贪污，同案犯中不具有贪污罪主体身份的人，应以贪污罪的共犯论处。”之后1988年全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》吸收了《解答》中有关无身份者可以构成贪污罪共犯的规定。1997年修订刑法时，贪污罪的共犯规定基本上承袭了《补充规定》的精神，形成了现在的条文。值得注意的是，从最初“两高”司法解释“同案犯中不具有贪污罪主体身份的人，应以贪污罪的共犯论处”的表述来看，其显然是将无身份者拟制为有身份者，使其符合犯罪主体资格，而不是为了避免错误的定罪而进行提醒。

而且从上述立法进程可以看出，立法者早已注意到无身份者参与职务犯罪的情形，但是仅仅对贪污罪做了无身份者构成共犯的特别规定。立法者的态度，表明了其并不认为刑法总则关于共犯的规定都适用于职务犯罪，也表明了其并不认为所有的职务犯罪案件中，都要对所涉的无身份者进行刑法规制。否则，其完全可以在1997年修订刑法或者出台刑法修正案时，明确规定其他的职务犯罪无身份者也可以构成共犯。

（二）该条文改变了刑法的基本规定

身份对于身份犯的构成，就像达到刑事责任年龄、具备刑事责任能力对于一般犯罪的构成，具有基础的构成要件意义。如果行为人不符合犯罪主体资格，则一律排除在犯罪之外，而无须再讨论是否构成共同犯罪。身份犯必须具备身份是刑法分则明文规定的，因此，身份犯共犯中的教唆犯或帮助犯，其前提是具有身份，如此才能具备身份犯罪的主体资格。而无身份者（除做特别规定的以外）本不符合贪污罪的犯罪主体资格，理应无法与有身份者构成共同犯罪。

然而，在维护社会秩序的价值倾向下，以及在村民伙同国家工作人员侵吞土地征迁补偿款等案件的高发态势下，立法者为打击此类犯罪行为，将与身份犯共犯存在相异性的事实，即虽有共同犯罪的意思和行为，但因欠缺行为主体资格而无法构成身份犯罪时，赋予无身份者犯罪主体资格，使其能构成贪污犯罪的共犯。由于这是对“构成身份犯共犯亦须具有身份”之基本规定的改变，因而不属于注意性规定。同时，这种将存在相异性的事实等同视之的规定，正契合了法律拟制的事实存在相异性的典型特征。

（三）该条文不具有普遍适用性

判断条文是否具有普遍适用性，主要考虑的是罪刑法定原则和解释的合理性边界。从罪刑法定原则来看，身份犯罪明确规定了犯罪主体的身份资格，因而视为刑法分则做出了有别于刑法总则共犯内容的特殊规定。即使依照教唆犯、帮助犯纳入共犯的人，也需要具有特定的身份，否则便违反刑法分则的明文规定，违反罪刑法定原则。因而该条文不具有普遍适用性。

此外，从解释的合理性边界来看，解释应当在国民预测可能性范围内。如果说将村民伙同国家工作人员侵吞国家财产定为贪污罪共犯，尚具有一定的可理解性，那么将该条文推广到其他身份共犯，则缺乏理解可能性，甚至会出现荒谬的情形。比如认为村民构成民事、行政枉法裁判罪、徇私枉法罪，就让人很难理解和接受。因为上述罪名从文义上理解都只有司法工作人员，甚至是审判人员才能构成的犯罪，而认定村民构成此罪，则超出了国民的预测可能性，显然是不具有客觀性和合理性的。

四、“无身份者”不构成其他身份犯罪共犯的现实依据

在论证了无身份者构成贪污罪共犯是拟制性规定后，得出的结论是无身份者不能构成其他身份犯罪的共犯。但有人认为，除贪污罪以外，无身份者一概不构成身份犯的共犯，显然使得很多无身份者被排除在相关犯罪之外，使得他们成为刑法打击的死角。但是根据犯罪的本质、刑法的任务、刑罚的目的分析。一个行为是否需要用刑法来规制，取决于以下两点：是否具有严重的社会危害性、是否具有预防的必要性。只有当某行为具有严重的社会危害性，并且存在预防必要性的时候，才对其进行刑法规制。但一般的违法行为，因缺乏严重的社会危害性而排除在刑法之外。而某些具有严重社会危害性的行为，因无预防的必要性，也排除在刑法之外。如对于一些过失行为以及年幼、心智不全之人的危害行为。

从社会危害性来看。身份犯罪的发生，核心要素在于身份者的职务行为，往往表现为故意不履行职责、滥用职权。以渎职罪为例，如果没有国家机关工作人员的渎职行为，是不可能发生渎职犯罪的。虽然无身份者也可能在渎职犯罪的过程中实施了一些行为，但是这些行为对于渎职罪完成的加功是极其有限的。如滥用职权、玩忽职守、枉法仲裁等罪中，无身份者几乎没有提供帮助的可能，其对犯罪结果基本没有实质性的影响。因此，无身份者的社会危害性是极其有限的。

从预防必要性看，有身份者为国家工作人员、国家机关工作人员，其有着较高的法律意识、责任意识和道德修养。除非有利益诱惑，一般情形下不会被他人所怂恿，实施职务犯罪。而且，从目前的司法实践来看，无身份者和有身份者勾结共同实施犯罪，基本是贪污行为，还有少数贿赂行为。①而无身份者伙同有身份者犯罪的其他情形极为罕见。因此，除贪污罪共犯外，也无预防无身份者参与其他身份犯罪的必要性。

参考文献：

[1]李振林.无身份者构成身份犯共犯乃法律拟制——对《刑法》第 382 条第 3 款性质之辨析[J].南阳师范学院学报：社会科学版，2012（8）.