内幕交易中非法获取内幕信息人的认定

郭雨晴

摘 要：2012年两高发布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干的解释》（以下简称内幕交易司法解释）一定程度上填补了我国在内幕交易主体界定方面立法上的空白。本文在该司法解释的基础上着重分析非法获取内幕信息人的具体分类、特征及其认定标准。

关键词：内幕交易；司法解释；非法获取内幕信息人员；认定标准

一、 非法获取内幕信息人员的分类及其突出特征

（一）运用特殊手段进行交易的人。所谓特殊的交易手段，在我国相关制度规则中并不统一。但归纳不同法律法规的立法本意，则不难看出以下共性：

1、 交易手段具有特殊性、隐蔽性。内幕信息并非通过正当的手段和途径从内幕信息知情人处获得，此类人员凭借一种不易被知情人察觉的手段，使得知情人出于无意泄露了所知悉内幕信息。司法解释的最大进步就在于将法律对行为规制的范围扩大化，“窃取、刺探等”均被列举其中，在一定程度上压缩内幕交易的可操作空间，也更加凸显了此类人员获取信息手段的特殊性、隐蔽性。

2、 强调主观目的性和客观可能性。主观目的性体现在其行为上的主动性即此类主体必须是明知对方掌握具有重要性和非公开性的内幕信息而有目的采取积极作为的方式进行刺探，而非消极的不作为行为。

那么，具备主观目的性的股民私下打听内幕信息的行为是否构成内幕交易？从字面解释的角度，司法解释中的“刺探”确有打听之意，但这并不意味着普通股民主观故意的打听行为就一定构成内幕交易。此时还应当考虑其客观实现的可能性。对于普通股民来讲，接触到内幕人的可能性非常小，几乎是可以忽略的，其所谓的打听行为是一种无特定对象、无针对性的行为，其目的虽然也是希望由此而增加自己的收益，但其实现存在巨大的偶然性。因此，基于股民的盲目打听行为也不能当然认定其为非法获取内幕信息人。①

（二）具有特殊身份的人

1、 凸显身份的特殊性。具有特殊身份的非法获取内幕信息人的特点在于其实现内幕信息的知悉是基于和内幕知情人的亲属或者其他关系，因此从获取信息的角度，其手段并不具有主动性。但无数司法实践表明，约束特殊身份人员具有很大的必要性，因为在中国，内幕信息知情人员利用其配偶、子女或者其他亲朋好友私下进行内幕交易的现象十分普遍，如果不加以管理规制，可能会诱发更多的规避法律的内幕交易如雨后春笋般涌现。在内幕交易相关法律较为先进的英美法系传统中，为了解决其身份特殊性给控方带来的举证困难问题，甚至将此类主体归入内幕信息知情人。②由此可见，此类主体所凸显的身份的特殊性，是掩饰、隐瞒其内幕交易行为的保护伞。

2、 获取手段的正当性。作为内幕知情人的近亲属，其与第一类主体的不同点就在于，他们获取内幕信息的手段大多具有正当性的，往往是内幕知情人违反了与公司的信义义务而主动的告知了其近亲属，即便是此类主体采取积极作为的方式想要获取内幕信息，也基本不需要使用偷盗、监听、刺探等非法手段。此类主体获取手段的正当性便是对“非法”二字的周延解释。

（三）在内幕信息敏感期内与内幕信息知情人员联络、接触的人员。该类主体最主要的特征是接触时期具有敏感性。本项规定是对于第一、二项以外的人员在何种情形下应当被认定为非法获取内幕信息的人员的规定。这类人员既不是内幕知情人的近亲属，也不是其他关系密切的人，其与内幕信息知情人联络、接触并不必然与内幕信息有关，仅凭其异常的交易行为，并不能排除其他可能性。然而，之所以将其单独列为一项是因为，在实践中，内幕信息知情人主动泄露内幕信息，行为人从知情人员哪里获悉内幕信息，是内幕交易的常态化行为。如果不予规制，那么势必会出现大量的知情人员主动泄露内幕信息或者让第三人主动与其联络、接触获取内幕信息的现象。并且一旦获悉知情人员逃避了法律的制裁，那么其交易所得就难以认定为违法所得，从而影响对泄密人员的定罪和量刑。

二、司法解释关于后两类主体认定的创新性标准

对于后两类主体并不能当然的认定其必然会从事内幕交易，在司法解释公布前，我国立法并没有客观清晰的认定标准，司法解释提出的异常交易行为的判定指标，是具有创新性的。

（一）交易行为明显异常

1.交易时间高度吻合。时间吻合程度，是认定交易行为明显异常的一个重要标准。而这里所指的时间，不仅仅是指买卖发生的时间，还包括行为人开户、销户、账户激活、指定交易、撤销指定交易以及资金变化的时间。

曾经在证券市场上所谓的“消息灵通人士”一旦获得了内幕消息，在操作上通常会采取打游击的战术。即在得知消息的当天当即筹集一大笔资金或者突然要求开立新账户进行大额证券交易，时候便销声匿迹，换不同的券商采取内幕交易行为。而如今，此类行为一旦被证监会的有关人员监测达到一定的时间吻合程度，便会被询问买卖股票的原因和资金来源，如果没有合理的解释，就可能会面临被调查的局面。

2、交易背离程度。所谓交易背离程度，是指买入或者卖出证券、期货合约行为明显与平时交易习惯不同的.正常的交易主要有两点特征：一是基于平时交易习惯而采取的交易行为；二是基于证券、期货公开信息而理应采取的交易行为。

3、利益关联程度。所谓利益关联程度，即从账户交易资金进出与该内幕信息知情人员或者非法获取人员有无关联或者利害关系，来判断交易行为是否属于异常交易。

这是对上述两个异常交易行为判断的补充。如果上述两种情况都存在的话，且账户交易资金与内幕知情人存在较大关联程度的话，就更容易被定性为交易行为明显异常。

（二）无正当理由和正当信息来源。在符合交易行为明显异常的情况下，还应当证明交易主体没有知悉内幕信息的正当理由和正当信息来源，例如消息已通过未知的方式被预先披露。在司法解释未发布前，两高曾借鉴公安部《关于办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》第2条的做法，将此处表述为“必须对其明显异常交易或者泄露行为做出合理解释，不能做出合理解释的，应当认定为非法获取内幕信息的人员”。这使得很多人认为这是一种举证责任倒置的规定。但实际上，这是一种对本条规定的误解，合理解释与举证责任倒置存在明显的区别，“合理解释”本质上属于抗辩条款，是认定犯罪主体的阻却性事由。③因此，立法者将此条修改为“无正当理由或正当信息来源”，其目的是为了保障被告人的抗辩权，防止内幕交易罪、泄露内幕信息罪的适用对象被不当扩大的做法，这也体现了我国刑法有利于被告人的原则。

三、结 语

非法获取内幕信息人在金融市场不断繁荣的今天逐步成为内幕交易行为的一类重要主体，因而完善我国司法对于此类人群的分类和认定方法显得尤为重要。2012年两高发布的内幕交易司法解释通过总结我国司法实践和借鉴国外经验更加明晰了“非法获取”的概念，厘清了非法获取内幕信息人与内幕信息知情人之间的界限，同时也明确了其内部各类人员的特征。弥补了我国在此方面立法上的空白，具有一定的进步性。（作者单位：西北政法大学）

注解：

① 颜斐：《无意听到内幕信息不是犯罪》，《北京晨报》2012年5月23日

② 毛乃纯、方海日：《内幕交易案的争议问题研究——由“杭萧钢构案”引发的思考》，《黑龙江省政法管理干部学院学报》2010年第9期，第36-39页。

③ 苗有水、刘小虎：《<关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干的解释>的理解与适用》，《人民司法·应用》2012年5月，第20-21页。