论中国律师制度的最初建立

作者简介：孙秋霞（1990-），女，河南周口人，河南大学法学院2014级法律硕士。

摘要：中国的律师制度，从古到今已有百年的历史，从最初的中国古代的讼师制度发展到现代意义上的律师制度，它经历了漫长的过程。中国律师制度最初建立于中国近代时期，它在清末法制改革中孕育而生，并随着社会的发展变化而逐渐完善。本文在分析清末时期、南京政府时期、北洋政府时期的律师制度的基础上，来探讨律师制度最初建立时期的基本内容及不足。

关键词：律师制度；草创；规章制度

中国律师制度最初起源于西方文明，但在古代时期，中国并不存在真正意义上的律师制度，直到清朝末期，中国律师制度在其法制改革中才得以创立，后经过南京政府时期、北洋政府时期得以发展完善。

一、清末法制改革中律师制度的草创

十九世纪四十年代起，古老中国紧紧封闭的大门被西方文明的洋枪大炮缓缓打开，中国开始沦为受制于人的屈辱时代。在司法方面，1843年，英国迫使中国与其订立《议定广州、福州、厦门、宁波、上海五港通商章程》，其中规定对在华英国人定罪的依据是英国的法律章程，而不是依据中国的法律，自此，英国获得在华领事裁判权。随后，法、美、俄、德等20余国通过援引最惠国待遇条款，也取得了在华的领事裁判权。而后，列强又在中国设立会审公廨，中国丧失治外法权。头顶达摩克利斯之剑的清朝统治者们遂开启了一段断臂自救的历程，1902年清朝正式开始修律。

1906年，有关律师制度的规定首次出现在《大清刑事民事诉讼法草案》中，但随后该法案却在统治阶级内部的博弈中付诸东流，灰飞烟灭了。不过令人鼓舞的是在古老中国这片沉闷的土地上，律师制度作为一个新生事物毕竟破土而出了，为以后律师制度的开花结果埋下了希望的种子。

此后，清政府先后颁布一系列有关律师制度的法律或法律草案，对律师制度作了更加具体细致的规定。但随着清政府的土崩瓦解，这些法律也随之夭折于襁褓之中。

二、南京临时政府时期律师制度的筹备

1911年10月10日，武昌起义爆发，次年元旦，中华民国临时政府成立，两千多年的封建专制统治土崩瓦解，高压下生存的民众得到了一次现代司法意识的洗礼，对法律职业也有了一定的认识，法律行业内部也在积蓄自身力量，1912年，上海律师成立自治组织。

律师已经存在并逐渐活跃于中国历史的舞台，但临时政府尚无有关律师行业的立法。在此情况下，南京临时政府司法总长伍廷芳主张效仿西方建立新型审判制度，包括允许律师出庭辩护等。孙中山也对相关呈文及《律师法草案》批示曰：“律师制度与司法独立相辅并用，夙为文明各国所通行”①主张尽快确立律师制度。但由于临时政府很快夭折，建立律师制度的努力也随之破产。

三、北洋政府时期律师制度的初步建立

1912年3月，政治风云变幻，袁世凯取孙中山而代之，北洋政府统治拉开历史帷幕。

这一时期，虽然袁世凯倒行逆施，妄图复辟帝制，但是历史的车轮却不可能倒转，风气渐开、民众意识渐起是这一时期的时代特点，迫于压力，北洋政府在司法领域也终于有所行动，中国律师制度也在经过长期的涅槃、挣扎之后，在这一时期破茧而出。《律师暂行章程》的出台标志着中国律师制度的初步建立。

四、律师制度最初建立时期的基本规章制度

中国律师制度的建立以北洋政府时期的《律师暂行章程》为起点，其在中国律师史以至在中国法制史上具有重要的意义。《律师暂行章程》有很多突破之处：

第一、明确了律师独立工作的性质。规定律师不隶属于任何组织和部门，律师从业是基于当事人的委托或法庭的指定，身份上并不隶属于后二者。这一规定暗合了法律职业的特点，符合律师业的世界潮流。

第二、规定考试作为取得律师资格的主要途径。《章程》规定要取得律师执业资格有两种方式。第一种是要通过资格考试门槛，正规法律教育的学员和教员、在法律行业有过经历的人都可以参加此项考试；第二种是具备一定的文凭者无需参加考试可直接授予律师资格，包括修读法律相关学科者和执教者，其条件是具备一定的修读年限并获得文凭。

第三、确立了司法监管和行业管理的双重监管机制。律师是自由职业者，那么实行一定程度的行业自治也就是在所难免的了，《章程》规定律师必须加入律师公会，《律师暂行章程》还规定了律师公会有维持律师道德的权利、有规定公费及謝金之最高额的权利等。1921年成立的“中华民国律师协会”进一步表明了律师行业实行有限度的行业自治。同时，律师行业的司法监督机制也非常强大，远在行业自治之上。《律师暂行章程》规定律师执业要首先履行登陆手续，登录律师名簿，对违反纪律的律师由地方检察长提起对其的诉讼，这些规定大大加强了对律师行业和律师的监管和控制。

作为中国律师制度的试水之法，《律师暂行章程》具有严重的不足之处，如未规定律师的权利、对本土外律师的规定出现真空、对参加考试需具备的资格要求不严，使得这一时期的律师行业鱼龙混杂，一些外强中干，甚至道德品质败坏的人通过耍弄手段轻易取得了律师资格，降低了律师行业的整体形象，阻碍了律师业的进步。

五、对北洋政府时期律师制度的评价

北洋政府时期中国律师制度的初步建立，使得各地律师和律师团体如雨后春笋般生长，打破了外籍律师独霸天下的局面，使得中国律师业获得了长足的发展，出现了施洋、沈钧儒等著名律师。

然而，这一时期的中国律师制度正如刚刚学会走路的孩童一样，迈动着脚步向前但步履蹒跚。与《律师暂行章程》的进步之处并存，《章程》的自身之中又存在着埋葬自己的条款，如规定没有设立审判厅的地方可以在短时间内不实行律师制度，以待设立之时，这就导致在司法领域地方行政长官仍是一手遮天。这一规定，使得当时有关律师制度的规定事实上并没有走向省以下的广大基层地区。

最初时期的中国律师制度是社会历史的产物，具有很大的局限性，并且其服务于统治者。虽然它一定程度上丰富了国家的法律制度，但作为统治者维权的工具，其并没有发挥保障人民合法权利、维护司法公正的作用。（作者单位：河南大学法学院）

注解：

①孙中山.孙中山全集.中华书局，1982：274.

参考文献：

[1]姚秀兰.中国近代律师制度探析[J].河北法学，2004，（9）.

[2]张志铭.法理思考的印迹[M].北京：中国政法大学出版社，2003.

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[5]张志铭.回眸与展望：百年中国律师的发展轨迹[J].国家检察官学院学报，2013，（1）.

[6]严浩真.近代律师制度的产生原因分析[J].法制与社会，2013.（4）.