浅议合同中的附随义务

丁洁

[摘 要]合同的附随义务作为一个理论正式起源于19世纪末20世纪初的德国民法判例与学说，诚实信用原则是附随义务的法源基础，其主旨是通过对当事人合意施加一定的限制以维公平，实现合同正义。我国在1999年通过的《合同法》中对附随义务也作了相应的规定，体现了《合同法》对实质正义的追求。然而，经历了一个多世纪的探索与发展，附随义务的理论体系仍不成熟，很多问题理论界至今仍未达成共识，这使附随义务在调整合同关系，平衡当事人间利益关系的功能受到较大限制。

[关键词]合同；附随义务；诚实信用原则

一、附随义务的概念

附随义务起源于19世纪末20世纪初的德国民法判例与学说，然而，关于附随义务的概念理论界至今也没有一个一致的界定。德国学者认为，在合同中包含着一组旨在保护合同当事人权益的“义务网络”，注意义务、保护义务等是其组成部分，而且这些义务产生于合同解释的过程中，并附随于诸如买卖合同中的交付货物、支付价金等主义务，日本学者认为附随义务是“对于合同目的的达成并非不可或缺的给付”，史尚宽先生认为附随义务是“依诚实信用原则，债务人于契约及法律所定内容以外尚负有的义务”，林诚二先生认为 “凡依契约之性质或当事人之意思表示，不为给付对达成契约之目的无影响者”为附随债务，韩世远先生认为附随义务是指“合同存续及履行过程中的通知、协助、保密等义务”，张俊浩教授认为附随义务是“依诚实信用原则而发生的义务，是指依债的关系和发展情形所发生的义务，例如出卖人在标的物交付前所负的保管义务”，费安玲教授则认为附随义务是指“依合同关系发展情形且根据诚实信用原则所产生的为保障债权人给付利益的实现之义务”，崔建远教授认为附随义务的“发生是以诚实信用原则为依据，随着合同关系的发展逐渐发生的”。综上可知，各学者对于附随义务的概念有以下几点共同点：（1）附随义务的法源基础是诚实信用原则；（2）附随义务的不由当事人合意即当然的存在，而且附随义务的内容也是不确定的，需要根据合同的内容并随着合同关系的发展才能确定；（3）附随义务的价值在于全面保护权利人的人身、财产利益，以实现公平和正义。

而学者对附随义务概念有分歧的地方则在于附随义务的范围及与从给付义务的关系方面。学者对附随义务是否包含先契约义务和后契约义务这一个问题上仍存在分歧，大多数学者支持附随义务存在于合同缔结、履行、消灭的全部过程中，也有一些学者认为附随义务只在合同存续及履行过程中，合同缔结及消灭过程中不存在附随义务，笔者偏向于支持前一种观点，因为附随义务的功能在于保护权利人的人身、财产利益，那么就应该是在合同的各阶段都应该发挥其功能，而且该义务的法理基础诚实信用原则，这一原则也是贯穿于整个合同过程之中的，而不是仅在合同存续过程中存在，因此，笔者认为，附随义务存续于合同的整个过程中，包括缔结、履行以及消灭等阶段。而关于附随义务与从给付义务的关系，笔者认为这两者的性质是完全不同的，从给付义务需要当事人之间的合意并且在合同中可以确定的；而附随义务则是脱离了当事人之间的合意而且是随着合同关系的发展而确定的，以附随义务的功能为标准，可以将附随义务分为促进实现主给付义务，使债权人的给付利益获得最大可能的满足以及维护对方的人身或财产的利益两种。虽然这两种义务在具体实践中可能会发生交叉，但对此加以区分是有必要的，而至于如何区分，则可以借鉴德国法，以可否独立以诉请求履行为判断标准来区分两者，并可根据该义务是否以合意产生来判定。

二、我国《合同法》中关于附随义务的规定

随着社会经济关系的不断发展，附随义务的内容也越来越繁多，我国在1999年通过的《合同法》中对附随义务也作了相应的规定，主要为通知、协助及保密义务和一些其他的义务，如第42条规定的缔约过失责任、第60条规定合同履行阶段的义务、第92条规定后契约义务等等，都要求当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。但是，我国的法律对于附随义务并没有提出一个确定的定义，而是通过大量的法条规定将之一一列举，这种方式的优点是有助于当事人以及司法者明确附随义务的内容以及当事人，但是百密终是有一疏，这种列举方式不可能将所有的附随义务都包含在內，而且《合同法》对于附随义务的规制范围等问题也没有明确的说明。因此，笔者认为《合同法》可以借鉴德国法的规定，在对附随义务的定义规制范围等问题做出抽象概括规定的前提下再进行一些具体的规定，这样才能较为全面的对附随义务进行规制，而且也便于司法人员对附随义务的理解并据法裁判。

三、违反附随义务的法律后果

我国《合同法》第107条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿措施等违约责任。这一规定中的“合同义务”并未说明仅指给付义务，因此，笔者认为，当事人若违反附随义务也应适用本条的规定，承担继续履行、采取补救措施或者赔偿措施的责任。

但是，当事人一方违反附随义务，另一方当事人能否据此要求解除合同呢？学理上大多持否定意见，如林诚二先生认为“证明契约解除权之发生，仅限于要素债务（如日本立例）之不履行，附随债务不履行，并不得据以解除契约，损害赔偿请求权予以救济已足”。而在立法上，目前只有德国2002年修订之后的民法典明确规定了违反附随义务可以构成解除合同原因。我国《合同法》对附随义务的不履行是否构成解除合同的原因这一问题并未作出明确说明，只在第94条规定“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的，另一方当事人可以解除合同”，条款中的“债务”并没有限定在主要债务范围内，而且笔者认为规定解除合同原因的《合同法》第94条的着眼点和关键在于不能实现“合同目的”，而不是“主要债务”，因此，笔者认为一旦附随义务的不履行会致使合同的目的无法实现，另一方当事人也可以要求解除合同。

总之，我们还需要对附随义务继续进行探索研究，以尽早建立一个成熟完善的理论和法律体系，以实现附随义务保障权利人人身财产利益，追求实质公平和正义的主旨。