浅谈虐童行为的刑法规制

摘 要：面对虐童行为，我国刑法显得有些尴尬，虐待罪因其要求具有特定的身份关系而难以适用，司法机关为了惩罚犯罪或是迫于舆论压力往往以故意伤害罪或寻衅滋事罪对虐童行为人进行处罚，但却在刑法理论上遭遇质疑。虐童行为应当入刑，但不应轻易设立“虐童罪”，合适的做法是对现有虐待罪的构成要件进行完善，扩大其适用主体，使其能够普遍适用于虐待行为。

关键词：虐童；刑法规制；虐待罪

在近几年的社会热点事件中，虐童行为无疑是受到社会公众一致谴责又刻不容缓、亟需解决的问题。接连曝出的山西太原市蓝天蒙特梭利幼儿园幼师狂扇女童几十个耳光，山东东营市海培金色摇篮幼儿园的五岁儿童遭到幼师的针扎虐待，浙江温岭蓝孔雀幼儿园发生的虐童案件，激起了公众的极大愤怒，人们纷纷要求严惩虐童行为，而当我们要将施暴者绳之以法时，却发现在我们的刑法中竟甚至找不到一个合适的罪名，以致当浙江温岭警方以寻衅滋事罪这一十分牵强的罪名将施暴的幼儿园老师刑事拘留时，我们明显感受到了刑法面临的尴尬。

我国并非没有保护儿童权益的法律法规。我国《宪法》、《民法通则》、《未成年人保护法》等均规定有保护儿童权益的条款。例如《未成年人保护法》第15 条规定：学校、幼儿园的教职员应当尊重未成年人的人格尊严，不得对未成年学生和儿童实施体罚、变相体罚或者其他侮辱人格尊严的行为。根据这些规定，如果出现违反上述规定的行为，当然可以依据行政法规的相关规定追究行为人的民事、行政责任。但如果出现严重的伤害儿童身体的行为，仅仅承担民事及行政责任显然是不足以保护儿童的。刑法中虽有一个虐待罪，但其适用对象仅限于家庭成员之间，类似浙江温岭的教师虐童行为就成了漏网之鱼，刑法中没有恰当的罪名可以对其适用。在司法实践中，犯罪嫌疑人最终多以故意伤害罪、寻衅滋事罪被定罪处罚，虽然施暴者也受到了惩罚，但这种牵强的定罪处罚不仅没有很好的保护儿童的权益，还会损害法律的权威和尊严，对我国法治发展进步极为不利。

那么对虐童行为应该如何进行刑罚处罚，现行刑法中是否有可以适用的罪名，是否应增设“虐童罪”，这些问题在刑法学界各有争论。有学者主张在刑法中增设“虐童罪”；有的认为应当对“虐待罪”主体要件进行修改，放宽虐待罪的适用范围，不再将虐待罪仅仅限定于家庭成员之间发生的虐待行为，而是具有紧密的权利义务关系成员之间的虐待行为。本文从以下几个方面就如何对虐童行为适用刑法进行分析。

一、虐童行为的身份关系限制了虐待罪的适用

在对浙江温岭幼儿园教师虐童案的定性中，大多数社会公众都会很自然的想到虐待罪，教师颜某的行为显然属于虐待行为，但这种观点在法律专家学者看来明显是错误的，在法律上是无法成立的。因为我国刑法规定，虐待罪是指对共同生活的家庭成员，经常以打骂、冻饿、强迫过度劳动、有病不予治疗、限制自由、凌辱人格等手段，从肉体上、精神上进行折磨、摧残，情节恶劣的行为。所以，我国刑法规定的虐待罪要求虐待人与被虐待人存在家庭成员的亲属关系或收养关系，即犯罪对象是与其共同生活的家庭成员。如果是父母虐待子女或其他共同生活的家庭成员，那么就是符合虐待罪的主体要件的，可以按虐待罪处理。然而在类似温岭虐童案中，虽然行为人实施了虐待行为，但行为人与被害人并不是共同生活的家庭成员，而是教师与学生，或者看护人与被看护人、雇主与保姆的关系，显然不符合虐待罪的构成要件，因此是无法成立虐待罪的。

二、能否定性为寻衅滋事罪

在浙江温岭虐童案中，警方是以寻衅滋事罪对颜某进行刑事拘留的，这一定性引起了法律界人士的很大争议。虐童行为是否可以构成寻衅滋事罪，这要看虐童行为是否符合寻衅滋事罪的构成要件。从我国刑法第二百九十三条的规定可以看出，寻衅滋事罪是指肆意挑衅，随意殴打、骚扰他人或任意损毁、占用公私财物，或者在公共场所起哄闹事，严重破坏社会秩序的行为。

那么虐童行为是否符合寻衅滋事罪的构成要件？首先来看寻衅滋事罪的客体，即寻衅滋事罪所保护的法益。我国刑法分则的编排体例是按照保护客体的不同进行分类的，寻衅滋事罪被规定在我国刑法分则第六章“妨害社会管理秩序罪”的第一节“扰乱公共秩序罪”中，那么就说明寻衅滋事罪所侵犯的客体为社会公共秩序。“公共秩序是社会生活中长期形成并受法律保护的、人们应当共同遵守的行为规范及其所维系的正常生活状态。”寻衅滋事的本质在于“公然蔑视国家法律，对社会进行挑战。”社会公共秩序强调社会秩序的一般性，即社会交往中行为主体的不特定性。虐童在行为对象与行为方式上符合了“随意殴打他人”的外在特征，但基于“公共秩序”的要求，作为寻衅滋事罪对象的“他人”应具有任意性，是不特定的社会主体，否则无法构成对公共秩序的威胁。而从幼儿园教师虐童案的情况来看，虐童行为是发生在较为封闭的教室里，并且是针对幼儿园的儿童实施的，有特定的加害对象，具有不可替代性，因此不符合社会公共秩序中“不特定主体”的要求，其侵害的是儿童的身体权利而非公共秩序，所以不符合寻衅滋事罪的客观方面。

其次，在客观行为上，寻衅滋事罪的行为方式表现为随意殴打他人、辱骂、恐吓他人、起哄闹事、强拿硬要等行为。虐童行为涉及到了“随意殴打他人”、“辱骂、恐吓”等行为，如温岭教师虐童案中，涉事教师出于取乐发泄等不良动机，对儿童进行了身体上的伤害，从该行为方式上看，似乎符合寻衅滋事罪第一款第一、二项的内容。但綜合所有被曝光的虐童行为来看，出于取乐、毫无理由的随意殴打儿童只是其中一种表现，更多的是过度体罚。比如山西太原虐童案中，学生因不会做题，便被老师狂扇几十个耳光，山东东营虐童案中，学生没有按时完成作业，老师就用针扎儿童，在这种情况下，殴打是有一定原因的，并不十分符合寻衅滋事罪的毫无理由随意殴打的要求。

综合以上分析，虐童行为并不符合寻衅滋事罪的构成要件。但在司法实践中，司法部门往往迫于民意与社会舆论而失去了独立的立场，对具有严重社会危害性的行为一定要以犯罪论处，即使法律没有明文规定，也要想方设法套上一个罪名，这种执法思路是严重违背罪刑法定原则的，极大损害了司法的独立性、公正性和权威性。

三、虐童行为的伤害程度限制了故意伤害罪的适用

刑法第二百三十四条规定的故意伤害罪是指故意非法损害他人身体健康的行为。虐童行为当然是一种伤害儿童身体的行为，但是，根据我国有关司法解释的规定，构成故意伤害罪要求至少对被害人造成轻伤以上的结果。基于此，虐童行为如果造成儿童轻伤及以上危害结果的，可以按故意伤害罪认定，但事实上很多虐童行为虽然对儿童的身体和心理造成了损害，但并没有达到法律要求的轻伤的标准，因此不能构成故意伤害罪，使得司法机关无法按故意伤害罪对其进行定罪处罚。

四、虐童行为入刑的方式选择

通过对我国刑法相关罪名的分析，我们可以看到，家庭成员之外的种种虐童行为成了我国刑法的漏网之鱼，这些具有严重社会危害性的虐童行为，却没有相应的刑法规定对其定罪处罚，使得其在刑法的缝隙处滋生蔓延，严重损害了儿童身心健康成长。一系列虐童案件的发生，使我们看到了刑法规定的漏洞和不完善，要求虐童入刑的呼声强烈而高涨，虐童行为入刑确有必要，但如何“入刑”，怎样对虐童行为进行定罪处罚，刑法学界的专家学者的观点不一，主要集中在是否应增设“虐童罪”，或是对现行刑法中的虐待罪进行修改完善这两种观点上。

从其他国家和地区关于虐童行为的刑事立法上来看，主要存在着单行法模式、在刑法典中设立专门针对虐童的罪名，或者不单独设立罪名等不同的立法模式。如英国于1889年8月26日颁布第一个专门针对儿童权益保护的法案——《预防虐待和保护儿童法》，以防止儿童受虐待为目的，规定了“故意虐待、遗弃儿童罪”与“雇佣儿童乞讨、卖艺、兜售物品罪”；1933年《少年儿童法》规定，恶意虐待、威胁16 岁以下的人，则构成犯罪。美国联邦政府于1974年通过《儿童虐待预防和处理法案》，1984年通过《儿童保护法案》等相关法案。我国台湾地区在刑法中规定有“妨害自然发育罪”，本罪之实行行为为凌虐，即凌辱、虐待。父母、教师等基于教育目的有一定惩戒权，但有一定限度，不得超过一定范围，是否超过必要范围，则视其是否违反社会相当性而定，亦即是否为社会健全之一般观念所容许，如为通常社会观念所无法容许，则已超过限度而可能属于凌虐。

根据我国目前的立法现状，效仿英美国家的单行法模式是不现实的，那么是否可以在刑法中增设“虐童罪”呢？我认为，这种增设罪名的办法并非良策。在刑法中增设新罪名是一件极其严肃而重大的事情，应该持十分慎重的态度对待。虐童行为的发生的原因是多方面的、深层次的，我们应理性看待虐童行为，挖掘虐童行为发生的深层次原因，而不是一味通过增设罪名的方式来解决这类问题。每当出现一种严重危害社会行为或现象，而我们又无法在现有法律中直接找到惩罚依据时，公众甚至一些法学者们往往会习惯性的呼吁制定新的法律来解决问题，这其实是一种简单粗暴的思维方式。社会现象是层出不穷、不断变化的，难道要以不停的制定法律、增设罪名来应对吗？那样不仅会严重损害法律的稳定性与权威性，而且也不会产生预想的法律效果。

再者，法律应具有一定前瞻性，而不能头疼医头脚疼医脚。虐童行为的频繁发生是由政府监管的失职与预防儿童虐待法律的缺位等多方面的原因所共同造成的结果，因此，忽视上述原因而盲目增设“虐童罪”只会让刑法承受不应承受之重。

综合以上分析，笔者认为，务实的做法是对刑法中的虐待罪进行修改和完善。首先将虐待罪的主体一般化，不再将虐待罪仅仅限定于家庭成员之间发生的虐待行为，而应将虐待罪定义为发生在具有紧密的权利义务关系成员之间的虐待行为，这样一来不仅将虐童行为纳入了虐待罪，也把养老院中的虐待行为、医护人员的虐待行为、收容机构中的虐待行为等一切存在照看、监护关系的虐待行为都纳入了刑法规范中，基本上全面覆盖了需要保护的社会弱势人群，并且能够起到很好的震慑和警示作用。其次，对虐待罪“情节恶劣”的情形要加以细化规定，使其具有可操作性。可以根据虐待行为持续的时间、虐待次数、虐待的手段及虐待的后果等因素将“情节恶劣”按照严重程度分为不同的等级，并且根据情节、后果设定相应档次的刑罚。再次，要改变虐待罪的诉讼方式，由告诉才处理的自诉案件改为公诉案件。“虐待”一词的含义及其表达的感情色彩从其字面意思上即可感受到，它指的是严重的、残忍的伤害行为，一个伤害行为如果被称之为“虐待”了，那么可想而知，其伤害程度已经远远超出了一般水平，达到了残忍的程度。试问如此严重的伤害行为怎么能规定为告诉才处理的自诉案件呢？况且被虐待的人往往都是没有自我保护能力的儿童、老人、残障人士等弱势人群，期待他们行使告诉的权利是多么不现实，如此规定，不仅不能保护被虐待者，反而给虐待行为提供了一种宽松的环境。因此，必须改变虐待罪的诉讼方式，通过公权力的力量来更好的保护儿童、老人、残疾人这些弱势群体的权益。

综合以上对虐童行为刑法适用的分析，笔者赞同采取完善虐待罪构成要件的方式来解决虐童问题。但我们知道，虐童行为的存在有着社会、文化、历史等多方面的复杂原因，预防、减少虐童行为的发生仅仅靠刑事立法是远远不够的，建立和完善全方位、多层次的预防和监督机制，对儿童保护的基本原则、主管机构以及儿童福利制度等问题专门规定，形成完整的、成熟的儿童保护法律体系，综合运用各种机制，才能切实有效地保护儿童的身心健康发展。

参考文献：

[1]黎小军：《从虐童事件说开去： 虐待罪需扩大主体范围》，载《检察日报》2012年.

[2]赵秉志主编：《扰乱公共秩序罪》，中国人民公安大学出版社2003 年版.

[3]孙国祥：《刑法学（ 第二版）》，科学出版社2012 年版.

[4]史密斯，霍根：《英国刑法》，李贵方译，法律出版社2000年版.

[5]甘添贵：《刑法各论（上册）》，三民书局， 2010年版.

作者简介：刘梦丹（1990-8），女，河南安阳人，中南财经政法大学刑事司法学院2013级刑法学研究生，研究方向：刑法学。