清除野蛮的先驱

作者简介：王雨晴（1992-），女，汉族，山东省威海市人，本科，宁波大学法学院，研究方向：法学。

摘要：《犯罪与刑罚》作为刑法学科的入门教材，有着超越那个时代的理性思维和先进的刑法思想。贝卡里亚的观点既令无数法律人感到敬服，同时书中所体现的某些思想又与当今时代碰撞出火花。如果说贝卡里亚的刑罚宽宥、人道主义、罪刑法定等观点是真理的曙光的话，那么他本人不经意流露的对于自身观点的矛盾、稍显软弱的个性、对上帝的屈服以及犯罪主观心理的忽视等，就是瑜中之瑕。谨以此文谈谈对此书的看法和笔者的个人见解，向伟大的贝卡里亚致敬。

关键词：法律与道德；刑法原则；司法独立；程序正当；死刑废止；自由

引言

“真正暴君的出现，总是从控制舆论以支配勇敢开始的。勇敢这东西，要么闪烁在真理的光辉里，要么飞腾在欲望的火焰上，要么表现在危险的愚昧中。”

两百多年前，在意大利这片闪烁着古老智慧光芒的圣地，一位名叫贝卡里亚的落魄贵族曾一度带给世人惊喜。这位矛盾而传奇的青年，在精神和学术上他是勇敢、无畏甚至是一往无回的；他用他的思想冲撞了整个欧洲大陆的封建司法体系，以骑士的姿态为阴霾的大陆带来别样的曙光。他的勇敢，无疑是第一种。然而这种闪烁着真理光辉的勇敢不仅没有成为暴君的侍卫，反而成为令他们胆寒的自由的卫道士。然而以一个后人的角度去看，他理性的光芒似乎有些过于极端和偏激。或许，天才都有这样的特点。

一、贝卡里亚思想概论

名著所述，两百年前之立论却数倍益于今人。《论犯罪与刑罚》是刑法的入门之作，其采用的是“总——分”结构，前12章从宏观角度分析刑法的一般原理和原则问题；而后34章类似刑法分论，主要解释了在刑法的贯彻运行过程中所涉及到的情况和事项，具体而特殊。

毫无疑问贝卡里亚是那个时代的先驱，他有着独特的视角和“启蒙思想”家的先进觉悟。而这种超前的理性和对自由的渴望，让他在那个封建司法制度之下的呼声，显得格格不入却又合情合理。其核心思想主要是：刑罚人道主义，功利主义刑法，罪刑法定原则，社会契约（不同于卢梭的绝对服从，贝卡里亚的契约论反对权利的全部轉让），以及刑罚预防。

二、理解与反思

贝卡里亚是个矛盾的天才，这个青年一方面呼唤自由、清除野蛮，另一方面却不肯松开牵着“上帝”的手；他的功利主义和懦弱的性格也让他并不受朋友待见。然而他的作品，不论是懵懂逐利的世人，还是铿锵有力的启蒙思想家们，都奉为名著和信条。

笔者曾拙劣地试图品味作者的思想甘露，实话说并不晦涩，但或许因着时代的原因，多处不能理解。这本书对于处于在研究法学的人来说非常有裨益，不过相对的，笔者也在读过之后留下很多矛盾的疑问。下面一一展开：

（一）理解与认同

1.“仁政”思想

异地同思，感慨不同。贝卡里亚在书中多处显露出他“刑罚宽和”的思想，与两千年前中国之孔子不无相似。只能说时代到了，民主在呼唤。

本书第八章“犯罪的分类”里就有关于中国封建社会的司法批判。这里可以这样理解：法不禁止是为许可，法治必然取代人治。而“这一信条培养着生机勃勃的心灵好和开明头脑；它为了使人们变得善良，赋予他们一种无所畏惧的美德，而不是逆来顺受者所特有的委曲求全的美德。”而强权只能让人们沦为牺牲品。

“在野蛮社会里，国家依靠酷刑维持其统治，实际上实在树立残暴的榜样，纵容人类流血，并使人的心灵变得麻木不仁。”暴力催生暴力，犯罪往往是社会自己教给人们的。

因此在文明的社会里，更多需要的是刑罚的宽宥。但是有人因此而疑问，那法律的威慑力何在？

对于这一点，贝卡里亚认为，刑罚的目的仅仅在于：阻止罪犯重新侵害公民，并规诫其他人不要重蹈覆辙。也就是说，刑罚的作用应当是“警示和预防”，而非大家以为的“惩罚和补偿。”这也正是启蒙思想的体现。同预防犯罪的积极措施相比，刑罚只不过是一种消极的力量，它不可能消除犯罪的根源，甚至还可能成为新的动乱的原因。

2. 死刑废止

贝卡里亚是刑法史上第一个提出废除死刑的人。在今天的中国，死刑废止问题仍旧争论不休。贝卡里亚显然是反对死刑的，因为死刑可以说是极端严酷的刑罚了。书中他强烈谴责了死刑的残酷性、非人道性和不公正性。他认为，生命权是神圣的、不可侵犯的，只要一个人对社会不构成现实的严重威胁，社会就不能剥夺他的生命权，即使是一个坏人。这一点得到了法学家边沁的大力支持。

贝卡里亚从五点上论证了死刑的不必要性：一是死刑的威吓多余，二是易于引起旁人怜悯，三是死刑的影响只是暂时的，四是会造成不良的社会环境（如前文所说，暴力催生暴力），五是死刑适用使司法错误不可补救。

对于第五点，笔者认为很独特。例如几年前的杭州叔侄强奸案，冤假错案是司法程序难以避免的，而我国显然不算少。尽管本案中是死缓定案，但现实司法实践中也并不是没有枉死的冤屈，一旦错判而申诉等救济途径无法生效时，死刑的执行就会导致生命永裂无可弥补。

毫无疑问有犯罪必有惩罚，但是这种惩罚难道可以是无限的吗？死刑作为最古老的肉刑，究其实质，并非惩罚，而是消灭，从而彻底断送了犯罪人改恶从善的机会。人都会犯错，但是错的只是一个行为，我们怎么能因为一个错的行为，而去否定那一个人呢？

贝卡里亚在《论犯罪与刑法》中多次论述：“历史上任何最新的酷刑都从未使决心侵犯社会的人们回心转意”；“用死刑来向人们证明法律的严峻是没有益处的”（尽管贝卡里亚本身对于彻底废止死刑还存在一丝犹豫，但是基调确实是反对的）。

3. 人权和自由

书中有一段很有意思的论述，“法律的出现，对人的自由权作出必要的限制，其目的是避免相互侵犯重新使社会沦入‘古时的混乱之中”。这里笔者将其理解为：权利即义务，限制自由是为了获得自由。权利从来都不是无限的，相比于获得权利，笔者们更应当做的是约束自己，因为约束自己才能获得权利。其实是马克思的辩证法原理。

例如自杀。自杀杀死的不仅仅是一个人，而是一个家庭的成员和社会的一份子。单独个体在社会中并不能完全独立存在，所以任何个体都是要对社会和他人负责。

贝卡里亚的人权观，在他的刑罚宽宥里就可以看到。他认为，“个人的尊严和权利是至高无上的，如果为了挺高刑罚的威慑力而去惩罚无辜者或轻罪重罚，受法律保护的秩序就会变成为保证服务的条件”。人权的不可剥夺，正是启蒙思想的光。

4. 司法独立和程序正当

言及司法独立，这真的很先进，人类文明发展至今也未全然做到。贝卡里亚所说的这种“独立”，是指在刑事领域确立法律的自主地位，排除和摆脱宗教法律、传统道德以及任何当权者的干涉和束缚；就是指把资产阶级的平等原则运用于国家机构（法庭）及其代表（法官）同公民个人的关系之间，使他们在诉讼中居于平等地位，共同服从法律的规定和制约。

“法律面前人人平等。”人类很早就明白应当如此，却很难做到。尤其刑诉领域，国家公检法机关在刑事案件中本来就充当着正义者的角色，把握着国家公权力；而即便审判尚未开始，在很多人心里，嫌疑人已经代表“罪人”了。所以不平等是正常的，但却不是正确的。

程序正当就更加重要。既然公检法是强势的，那么为了减少错误，程序的正当就是避免冤假错案的手段。

第11章、14章、16章和38章，作者通过大量的篇幅对程序正当进行论述。这是伴随公权力而生的制约。

“官员们如果不是根据公民手中法典所确定的条文进行工作，而是口含天宪的话，那么，他们就为伺机吞噬政治自由的暴政开放了门户。”而不要忘了，有压迫的地方就有反抗。

5.犯罪标尺=损害结果≠犯罪意图

“法律的责任只是惩罚外部的行动。”这是当时启蒙思想家们对法律责任的共同认识。而贝卡里亚同样认为，衡量犯罪的唯一和真正的标尺是对国家造成的损害。

刑法上对伤害和杀人的判定，是优先考虑犯罪事实而不是主观意图，例如连防卫过当杀人致死也是需要负法律责任的就可以看出来。

6. 法律责任和道德责任的分离

刑罚只是一种政治契约。一个人内心再邪恶，但如果没有实施外部的侵害，它就没有社会危害性；因此法官也不得越权惩罚他。罪刑法定的珍贵正在于此！既保护个人的自由，又维护社会的必要秩序，这是贝卡里亚刑法学说的核心思想。

然而贝卡里亚并未否认道德，相反他是信仰道德的。这与他的功利主义哲学无不关系。

笔者认为，贝卡里亚其实是想说——法律是确定的道德！他反对法官的自由裁量权并非是否定道德是非观，而是因为这种道德的判定并不稳定。这样的不确定会导致不同的结局，也会导致无辜者成为个人推理的牺牲品。但是法律是脱离道德的么？很显然不是，因此法律为什么值得人们奉为一种规则去信仰？就是因为，法律是大家认可的、确定了的道德。

（二）矛盾与疑问

1.刑罚阶梯必然会导致暴力影响和轻罪吸引

贝卡里亚在第六章阐述了刑罚与犯罪的相对称，提出了“刑罚阶梯”。笔者将其理解为重罪重罚、轻罪轻罚。然而他同时也反对暴力和野蛮残酷的刑法，认为那会对社会本身产生暴力影射以及轻罪对罪犯的吸引力。

但是这样不是矛盾了么？刑罚阶梯是对的，罪责不同，理應受到不同程度的惩罚以示公平和威慑；但是重刑的危害性却可能更甚于它所带来的威慑本身。这不是一边构架刑罚阶梯一边反对刑罚阶梯了么？

2. 主观心理的忽视

贝卡里亚过于重视犯罪行为所产生的后果，而完全忽略罪犯的主观意图，这样极端刻意也是不对的，刑罚的判定并不能完全排除心理上的因素。

并且在已经存在犯罪事实的前提下，即危害后果已经造成时，是否主观故意是定罪量刑的决定性因素。这与有意图而未事实犯罪的情形截然不同，这和笔者上述观点并不矛盾。

3. 信仰上帝和自然法

贝卡里亚是一个勇敢的人，他挑战欧洲的封建司法，然而却始终未曾放开牵着上帝的手。笔者认为原因有二：一是性格软弱，不敢公开否定和排除宗教道德等在社会生活中的调整作用，也不愿被人视为作乱者（在他成名之后出行巴黎，他的过于恋家让很多朋友感到不可思议甚至是愤怒，笔者想对上帝的屈服在此就已经隐约可见了）；二是时代背景，先进的总是少数人，当社会没有同他一样先进的时候，贝卡里亚的隐晦也使他的学说更容易为人们所接受。不失为一个聪明的法子，毕竟无知者更无畏。

4. 法律应当严格遵守还是质疑探寻

本书的四五章，作者似乎陷入矛盾。在第四章，作者明确地表示法官没有解释法律的权利。边沁也说过，“在一个法治政府之下，善良公民的定义是什么，那就是严格地服从，自由地批判”。在这里笔者完全认同。“法律的精神需要探询”，在没有比这更危险的公理了。

但在第五章他却说，“如果说对法律进行解释是一个弊端的话，显然，使人不得不进行解释的法律的含混性本身就是另一个弊端”。他却有强调不应当只有少数人了解法律，也不应当恪守那些被曲解的“古朴”和“信义”，应当主动去理解和修正法律而不是一味地愚忠和服从。这难道不是悖论么？

结语

《论犯罪与刑罚》是近代刑法学诞生的标志。

作为一个仁慈而真诚的人道主义者，贝卡里亚清醒地面对现实社会，勇敢地揭露批判时弊，大胆地提出刑法改革思想，充分表现了他对人类共同道德和人性的追求。人类社会的进步充满着艰辛和牺牲，在这个过程中，走在最前列的牵引我们的先驱，承受着何等的痛苦和危险。他们不被人理解，又往往被淘汰出社会的主流。这正像河畔劳作的纤夫，他们拖动着船，然而他们越是用力的拉动纤绳，他们的身体越要承受疼痛；然而他们的牺牲毕竟增加了船舶的加速度，他们的脚印也注定要长久的留在历史中。

“我希望做人类的保护者，但不愿为此做殉道者。”先驱指引，我们也应当或者必须成为保护者。（作者单位：宁波大学法学院）