浅谈实名制的制定原则与适用范围

作者简介：陈亦菲（1990-），江西高安人，江西师范大学，硕士研究生，研究方向：现代法理学。

摘要：实名制因其固有的缺陷和使用中存在的问题而一直备受争议，实名制的泛化更是给民众的生活带来诸多不便，暴露了相关部门在管理上态度的粗暴，一定程度上存在行政权力滥用或是“懒政”的嫌疑，给实名制设定边界显得尤为重要。本文试探讨制定实名制的原则与使用范围，使实名制能够最大限度的发挥社会管理的功效。

关键词：实名制；制定原则；适用范围

1.制定实名制的原则

1.1合法性原则

由于实名制的实施往往会对公民的隐私权、表达自由等基本权利的行使产生影响，甚至是不当的限制，因而制定实名制必须严格遵循合法性原则。公权力的前进意味着私权利的退缩，公权力为了实现公共利益，维护特定的社会秩序而对私权进行限制与剥夺，都必须有法律的授权，否则不能介入私权领域。同时，由于公权力对私权领域的干预来自法律的明文规定，那么公权力机关权力的行使就不能超越法律预设的范围。合法性原则要求实名制的制定具有符合法律规定的法律依据，不能超越法律规定的范围，与现存的法律规范相冲突。根据我国目前的法律制度，实名制应当由行政法规以上级别的法律文件确定，因此实名制的制定要符合合法性原则的要求，可以是某项特定实名制的直接依据就是法律或者行政法规，也可以通过制定专门的法律或对现行法律进行解释来确定实名制能够适用的范围。用法律制度确定实名制的适用范围，既能有效避免实名制对私权的不当干涉，又能为解决实名制的泛化问题提供制度依托。目前我国实行的实名制中，大多数都是依据地方性法规、部门规章甚至是其他规范性文件，不具备合法性。对于这些实名制，要严格掌控其时效，如果在法定期限内不能上升为行政法规应自动失效，相关部门应当主动将其废止。

1.2比例原则

实名制的实施不可避免会的对公民的基本权利进行限制，这种限制必须是合理的，为了确保这种合理的限制，实名制的制定应当遵循比例原则。在使用比例原则对相关部门想要制定的实名制进行审查时，应当考虑到比例原则中三个子原则所具有的层级性，按照一定的顺序来进行。首先从适合性原则开始，考察相关部门通过制定该实名制所要实现的目的是否符合宪法的基本要求，再看实行实名制能否有效实现该预期目的。满足适合性原则之后，再使用必要性原则进行考察，看看除了实名制以外，是否还存在其他的手段能够有效实现预期目的。如果没有，则可以进入下一原则，如果还存在其他手段，则还要利用经验及价值分析考量这些手段与实名制是否可以在同一程度上实现预期目的，以及实名制是否为这些手段之间对公民权利限制或侵犯最小的。该实名制符合了必要性原则之后，进入狭义比例原则的考察，看实名制的实施给公民基本权利带来的侵害是否重于该实名制所预期的目的的价值。如果轻于预期目的的价值，则该实名制符合广义的比例原则的要求；如果重于预期目的的价值，即没有完全符合比例原则的要求，该实名制的实施将会对公民的基本权利造成过度限制和侵害，应被否认。

1.3成本与效益的考量

从经济学的角度看，任何一种实名制的制定与实施都会消耗一定的社会资源，如前面分析了自行车实名制的实施所需消耗大量的人力、物力、财力，即为实名制的制定与实施成本；实名制作为一种资源配置的方式，其制定与实施会产生一定的社会、经济、环境等方面的影响，即为实名制的实施效果。每项实名制的制定都是为了实现某种特定的目标，然而这种预期目标能否实现、实现到何种程度，是值得考察的。实名制成本与效益的考量就是分析特定实名制对社会、经济、环境等方面可能产生的成本和效益，通过成本和效益的比较，确定是否制定该实名制。只有在制定和实施实名制的预期收益超过预期成本的情况下，相关部门才能做出制定和实施该实名制的决定。目前的情况来看，大部分实名制在被制定的时候，相关部门并没有做成本与效益的考量，而是贪图政策制定的随意性，将实名制作为提高管理效率的手段，造成部分实名制因执行成本过高而名存实亡并非意料之外。制定实名制前进行成本与效益的分析，有利于保障社会资源配置的正当性，衡量实名制的绩效，以及加强实名制制定的透明度。

1.4科学化与人本化相结合

实名制的制定还应遵循科学化和人本化两个原则。科学化原则意味着，一是要在制定实名制之前应进行充分的调研和论证，拓宽民众参与的渠道，广泛听取民众的意见，吸取民众的集体智慧。二是要把握好手段与目的的关系，实名制只是一种公共管理的手段，并不是公共管理的目的，不能够为了实名制而实名制。三是要正确认识到实名制的功能是有限的，许多问题单单依靠实名制并不能得到根本上的解决，还需要一系列配套措施的配合，如火车票实名制并不能完全解决春运期间黄牛倒票的问题，如前面分析的，火车票实名制不过让部分黄牛党由明转暗，网络售票更为黄牛党提供“新商机”，要解决这些问题，还需要提高春运期间的运力，相关的技术支持，完善对身份证件的管理等措施。

人本化原则要求实名制的制定和实施以人为本，体现更多的人文关怀，解决现实问题。即要在实施过程中尽量减少对公民日常生活的限制，又要尽可能为公民提供便利，保护公民的合法权益。实行实名制不仅要求有关部门在宏观层面上对整个公共秩序肩负起更全面的保障责任，而且要求其在微觀层面对个人的信息安全以及基于此的人身权益，履行和提供更深入细致的保护义务。但从目前的情况来看，相关部门在实施实名制时强调更多的是公民的义务，并非权力，需要从思想上转变这一观念，更好地服务大众。

2.实名制适用的范围

2.1现实社会

2.1.1.无需适用实名制的情形

与公民日常生活息息相关的事务，不需要使用实名制来管理。原因在于这个领域的事务用其他的措施便能进行有效的管理，无需推行实名制，即便强制使用实名制，也面临着效果甚微或成本巨大的考验。例如前文提到的菜刀实名制、避孕药实名制，与公民的日常生活过于接近，特别避孕药实名制过于隐私，都应当是实名制禁止涉入的领域。自行车实名制不但与日常生活有关，而且实施起来成本巨大收效甚微，也不应当实施实名制。不应当实施的实名制还有口罩实名制、洗脚实名制、猪肉实名制等等，这些实名制的实施不但起不到应有的效果，反而对公民的生活造成阻碍，大有公民做任何事都要向政府报告的嫌疑。这么多的与公民生活有关的事务被制定了实名制，实际上是公权力的滥用，也是政府相关部门懒政的表现，政府部门应当摆脱这种思维的定式，更多的从公民的角度考虑，制定相关的政策。

2.1.2.可倡導自发适用实名制的情形

对于实名制能够有效促进公益且成本可控、但又不是必须推行的领域，应当采用倡导的方式，推动民间社会自发形成，而不是由行政力量强制介入。笔者认为现有的实名制中，垃圾袋实名制属于可倡导自发适用实名制的情形。垃圾袋实名制旨在通过实名制加上一定的奖惩措施，督促公民自觉对垃圾进行分类，是为了环境保护的需要，在不泄露公民个人信息、不增加公民的经济负担的情况下，可以鼓励公民自发适用，且垃圾袋实名制在国外早有先例。公民养成了垃圾分类的良好习惯，有利于提高环卫的工作效率，提高可回收垃圾的回收率，节约资源，更能促进社会经济的健康发展。在大多数公民有了垃圾分类的意识并普遍认可垃圾袋实名制时，管理部门可以将垃圾袋实名制确定为一项制度，用行政力来保障实施。我们的社会更需要这样的实名制，既能改善我们的生活条件，又能方便相关部门的管理，能够实现双赢甚至更多的利益。

2.1.3.能够制定实名制的情形

实名制应当在管理部门经过一系列论证过后，认为除实名制以外没有其他有效管理措施能够替代的情况下才能够实施实名制，并且该实名制的实施能赢得远超私人利益的公共利益实效。例如火车票实名制，虽然火车票实名制的实施没能根治黄牛的倒票行为，但为公安机关抓捕犯罪嫌疑人提供了便利，从另一个角度看是保护了人民的生命财产安全。在温州动车事件中，实名制也为统计伤亡人员人数及确认遇难者名单提供了依据。可见火车票实名制能够起到多方面的作用，应当继续实施，同时要加大技术支持的力度以及完善相关的配套制度，使火车票实名制实现在不对公民权利造成威胁的同时发挥出最大的作用。

2.2网络社会

网络相关的实名制确实有净化网络环境，保障公民的人格权、知识产权等作用，但其对公民的表达自由的限制，特别是对公民通过网络参与公共事务产生一定的负面影响也是事实。为了解决这些矛盾，网络相关的实名制应当区别对待，可以是否与公共事务有关进行划分。

2.2.1.与公共事务有关的情形，即浏览各种政论性质的网站、论坛，发表政治性的言论，应当采用网络匿名制。理由有如下几点：首先，表达自由是基本人权，也是宪法性权利，只有宪法和法律才能对其进行限制，并且需要具备合理的、合法的目的与手段。公民参与公共事务，发表政治性言论理应受到最强保护。目前我国网络相关的实名制多由部门规章、地方性法规所规定，有失妥当。其次，民主政治的发展，要求容忍政治性表达中的错误或谬误，而不是对其压制。正如密尔顿所言，“让她（真理）和虚伪交手吧，谁又看见过真理在放胆地交手时吃过败仗呢？她的驳斥就是最好的和最可靠的压制。”再次，即使在网络匿名制下，有人发表社会危害性较大的言论，侦查机关以目前的网络监管措施和技术，通过发表言论时使用的IP地址完全能够追查到言论的发表者，在与公共事务有关的情形下实施网络实名制并无必要。

2.2.2.与公共事务无关的情形，具体又可以分为网购平台、社交网络等。网购平台上的商家针对某一产品，以广告的形式发表商业性言论时，应当采用“前台实名制”，以防止商家发布不实信息，损害消费者的合法权益，破坏公平的竞争秩序。而消费者在对所购买的商品或服务进行评价时，可采用“后台实名制”，既能维护消费者的表达自由，又能督促消费者对商家的评价做到理性和客观。

有关社交网络上言论的发表，笔者认为网民可以依照个人意愿决定是否使用实名，原因在于网民在社交网络上发表的言论，多为一些私人的表达，包括个人的心情、休闲、娱乐、美食等与自己生活相关的内容，强制网民进行实名登记，不论采用的是何种实名制，都会让网民产生个人私生活会受到不当干扰的顾虑。当然，为了净化网络环境等目的的需要，网站方面也可以采取一定的措施，引导和鼓励用户在后台实名登记，前台使用网络昵称发表言论，如新浪微博中，填写一定的身份信息，使用真实的照片做头像，即可成为微博达人，有独特的标志与一般的普通用户相区别，能够促使用户理性表达，约束自己的言论。（作者单位：江西师范大学）

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[7] 佛山禅城区洗脚须实名是否侵犯个人隐私引争议[EB/OL]. http：//jiangxi.jxnews.com.cn/ system/2014/04/03/013024140.shtml最后访问日期2015年3月12日.