职务犯罪附加财产刑的制度完善

党的十八届四中全会公报指出：“公正是法治的生命线。司法公正对社会公正具有重要引领作用，司法不公对社会公正具有致命破坏作用。必须完善司法管理体制和司法权力运行机制，规范司法行为，加强对司法活动的监督，努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义。” 法治的落实需依赖源自每个人内心的拥护和对法律真诚的信仰，但确保“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”，让每一个人在日常司法实践中感受公平正义，仍然是实现这一目标的大前提。我们必须清醒看到，执法不严、司法不公、司法腐败仍是当前人民群众反映强烈的突出问题。尤其是在反腐败斗争中，腐败官员逃避刑罚执行的现象比较突出。出现了被判刑后减刑快、假释及暂予监外执行比例高、实际服刑时间偏短以及“度假式服刑”等现象。在当下，反腐败不断深入，国家对外逃贪腐官员实施了“猎狐行动”、“天网行动”，进一步加大职务犯罪国际追逃追赃工作力度。本文试从对职务犯罪的附加财产刑的执行情况入手，以法治的思维和方式，建议检察机关在刑事诉讼中增添、细化对职务犯罪刑罚中财产刑的执行的监督力度，同时强化检察机关行使对贪污贿赂等职务犯罪的侦查职能和追缴违法所得、涉案财产的职能。以彰显惩治贪腐的决心，在挽回国家损失的同时，更好地树立司法权威和公信力，顺应反腐形势和人民期待。

职务犯罪刑罚中财产刑的执行现状

对职务犯罪的刑罚，现实中存在只关注实体刑的执行。但作为刑罚的组成部分：追缴和没收犯罪所得，的确没有得到重视。检察机关在侦查期间没有追缴足额的财产或没能追缴到财产，法院判决一般是继续追缴或限期上缴。司法实践中，如何追缴、谁去追缴，没有明确规定，处于空白状态。有的职务犯罪高达几十万元、上百万元赃款得不到追缴的，有不退赃、坐几年牢就出来的，等等。这些问题不仅严重败坏司法公信力和法治权威，而且严重损害党和国家形象以及人民群众对反腐的信心。

由于条件所限，笔者无法就职务犯罪案件中没收违法所得及其他涉案财产的情况进行较为细致的调查分析。下面是重庆B区2009年以来职务犯罪判决中财产刑执行的情况（见下表）。

下表中追缴金额均为B区检察院在侦查中查扣上缴的。笔者走访B区法院，截至目前，该法院尚未对一起职务犯罪案件的财产刑部分实施过执行或强制执行。2014年，B区法院对职务犯罪分子财产刑的判决是这样表述的：对被告人×××受贿款××××元，予以追缴，上缴国库（限本判决书生效之日三十日内缴纳）；或，已退赃××××元予以没收，上缴国库，未退赃款××××元继续追缴并上缴国库。（限判决生效后三十日内予以追缴）。但该法院并未实际执行。当然，其未执行有其法律细则及现实的困惑。

这种现象，在某种程度上已对反腐中的司法公信力产生了影响。如，2011年的周××因受贿9万元被法院判处有期徒刑3年，此人在有6万元未退赃款的情况已于2013年刑满释放，并在B区一高档小区生活。再如B区第二人民医院原院长夏××收受贿赂人民币180.4万元、港币5万并挪用公款60万元，仅退赃70万元，被判有期徒刑11年；同时期，市七院原副院长冉××收受贿赂人民币17.8万元，且退清全部赃款，被判有期徒刑10年。这两个案件在法理上没有任何问题，但在群众中（特别是在B区卫生医疗系统内）引起不必要的误解：未退赃都有100多万并没有比全部退赃的多判多少。

强化职务犯罪刑罚中财产刑执行的必要

在全面推进依法治国的新的历史条件下，由于人民群众对反腐败的现实关注度极高，加大对职务犯罪分子的财产刑执行，势必彰显惩治贪腐的决心；加大对职务犯罪分子的财产刑执行，是在挽回国家损失的同时，也更好地树立司法权威和公信力。作为从事法律监督和打击职务犯罪一线的检察人员，必须从依法治国的高度，充分认识加强职务犯罪分子的财产刑执行是推进刑事执行检察工作的切入点，它涉及到社会公平正义、涉及刑罚强制力、涉及法律权威，加强职务犯罪分子的财产刑执行工作，对于促进执法司法机关依法规范履职、保障人权、维护法律正确统一实施，都具有十分重要的作用。这就需要从问题入手，紧盯刑罚执行不公，依法监督纠正“有权人”“有钱人”等罪犯违法减刑、假释、暂予监外执行问题。在清理、完善刑事执行工作制度，在促进规范化建设的同时积极探索对财产刑执行监督等新增职能。

1.职务犯罪刑罚中财产刑执行的法理依据

职务犯罪刑罚中财产刑执行仅系刑事执行的一项工作。刑事执行是指法定的国家专门机关依法将法院作出的发生法律效力的刑事判决、裁定以及某些决定的内容付诸实施的各种活动。目前，我国关于刑事执行的规范散见于刑法、刑事诉讼法和监狱法等法律以及一些司法解释文件、行政法规中，规定得都比较原则简约，操作性不够强。而对于罚金、没收财产等附加刑刑罚更是缺少细致的专门规定，专门规定刑罚执行的《监狱法》对此未作规定。笔者尝试梳理了一下：

《联合国反腐败公约》。该公约于2003年联合国大会审议通过的，同年12月10日，我国政府签署了《公约》。这部《公约》是世界上第一部全面的反腐败国际法律文件，是世界各国反腐败经验的总结，体现了国际社会治理腐败的共同意愿和决心，对于促进各国反腐败工作、加强反腐败国际合作具有重要意義。《公约》对“没收”作为术语的使用进行了定义，对“定罪和执法”“资产的追回”做了专章规定。我国在制定了研究实施《公约》第二阶段工作方案，明确需要完成的20项任务，就包括了：《刑法》的修正和解释；调整诉讼制度，统筹研究犯罪所得的没收、追缴、收缴、返还；民事诉讼直接追回腐败资产；腐败资产返还中的分享问题。

《刑法》。现行《刑法》第53条规定，罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。第59条规定，没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。第64条规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。还有《刑法》第383条、第386条、第395条、第396条；《刑法修正案（八）》、 两高《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》等。这些规定包含了对职务犯罪刑罚中财产刑执行的原则。

《刑事诉讼法》。现行《刑事诉讼法》第261条 没收财产的判决，无论附加适用或者独立适用，都由人民法院执行；在必要的时候，可以会同公安机关执行。高法于2010年6月1日起施行了《最高人民法院关于财产刑执行问题的若干规定》，但其实施效果并不理想。2012年3月，《刑事诉讼法修正案》设专章规定了犯罪嫌疑人、被告人隐匿、死亡案件违法所得的没收程序。2014年7月21日最高人民检察院第十二届检察委员会第二十五次会议通过的《人民检察院办理减刑、假释案件规定》中对人民检察院收到执行机关移送的减刑、假释案件材料，对拟提请减刑、假释罪犯的财产刑执行、附带民事裁判履行、退贓退赔等情况进行调查核实。

2.强化职务犯罪刑罚中财产刑执行对现实反腐败斗争的作用

加大对职务犯罪刑罚中财产刑执行力度能够培育法律信仰、促进依法治国的实现，推动反腐斗争和顺应人民期待。

一能加快促进职务犯罪刑事法律的完善。现在的司法实践中，职务犯罪嫌疑人积极主动全额退赃与部分退赃、不退赃在量刑时区别并不明显，甚者在认罪态度的认定上都毫无影响，产生了极坏的示范效应。在贪污罪受贿罪的刑法治理上，有论者认为，贪污数额是目前衡量贪污罪社会危害程度的主要标准，对其有必要在犯罪构成上进行适度限制，改变其唯数额论的立法和司法。也有论者认为，立法机关应因反腐败的现实需要，接轨《联合国反腐败公约》，降低受贿罪入罪门槛，简化其犯罪构成，将更多的腐败行为纳入受贿罪评价范围。同时，细化受贿罪量刑情节，将受贿数额与其他情节结合起来作为刑事责任轻重的依据，以实现受贿罪刑事责任的罪刑均衡。在职务犯罪的立法及司法实践应建立视退赃情况区别对待嫌疑人的刑罚。对案发后积极主动退清赃款的嫌疑人，与退赃不彻底、不及时或者拒不退赃的嫌疑人，在量刑上应当有明显区别，将积极退赃作为从轻、减轻处罚的法定量刑情节考虑，以及作为认罪态度较好的必备要件。检察机关在起诉书，法院在判决书中应对追赃情况予以载明，并在量刑时体现出区别对待，适时加以宣传和舆论引导，长此以往必然会形成嫌疑人及其家属积极主动退清赃款的良好社会效果，打击犯罪的过程中实现预防职务犯罪的目的。

二能“倒逼”检察机关查办职务犯罪案件水平全面提升。当下，检察机关的侦查部门以查办重大的职务犯罪案件，追究犯罪分子刑事责任为重点；往往不能及时全面地将职务犯罪所得财产予以查扣、追缴。当然，司法实践中，贪贿案件追赃难度很大。首先是贪贿犯罪分子在获得非法利益之初就已经着手实施隐匿、转移或者“漂白”赃款，其表现形式一般为购置房产、豪车或者用于家庭共同开支。也有犯罪分子将赃款转移至国外或者挥霍殆尽。其次是有贪贿犯罪分子家属坚信退赃对案件处理没有影响或者以未受益等借口拒不配合。第三是检察机关侦查部门尚未形成一套系统、成熟的追赃办法；侦查措施使用不合时宜；对追赃重视不够；以及人力物力不够等。很多职务犯罪分子在能够获取巨额利益的情况下往往会将赃款赃物进行藏匿、转移，宁可被重判，也决不退赃；或家属受益或在其出狱后仍能坐享其成。这便在一定程度上使刑法的威慑力大打折扣，也弱化了检察机关执法办案的社会效果，甚至产生极坏的示范效应。职务犯罪案件中的贪贿案件说到底也是一种涉财案件，针对犯罪分子的死穴，检察机关查办贪贿案件时，如果追赃不到位，也就难以从根本上断绝其犯罪的动机和念想，使刑法的一般预防目的落空。通过检察机关查明赃款赃物的走向，适时对职务犯罪嫌疑人涉案违法所得进行扣押、冻结等，既可以是获取职务犯罪的衍生证据、完善证据锁链，又是为国家挽回经济损失提供准备保障。

三能促进司法体制改革的深化。 党的十八届四中全会公报中，“推进以审判为中心的诉讼制度改革”，是对司法改革提出的新要求，也对检察工作提出了新要求。推进以审判为中心的诉讼制度改革，就是要重新调整、定位检法之间、检警之间、控辩之间的关系，重新梳理、分离侦查、起诉、审判、辩护、监督等职能，通过改革实现由以侦查为中心、以审前程序为中心向以庭审为中心、以审判为中心的转变，确保有证举在庭上、有证质在庭上、有理辩在庭上，以客观、中立、公正的裁判向社会宣示法治，实现司法的公正和权威。首先，检察机关在职务犯罪案件侦查环节，应充分运用法律赋予各类等措施，应当核查涉案财物去向（境外追赃，不在本文研究范畴）。发现涉案款物的予以扣押、冻结，暂时无法判明是否涉案的，也可以先行扣押，及时审查。若赃款已被嫌疑人用于购置房产、车辆、基金、股票等，侦查机关应及时联系有关部门，予以查封或者限制交易。确保涉案财产不被相关人员隐匿、转移。对于嫌疑人愿意将有价证券变现的，在不损害其本人利益、第三人利益的情况下，检察机关应该允许，并将变现款予以扣押控制。最后，检察机关经审查起诉、提起公诉环节，提请法院对贪贿罪名、刑期的确定，还要对涉案财产进行确认并处置。四中全会公报在遵循宪法关于检察机关作为国家法律监督机关的原则立场上，同时对检察机关如何进一步加强法律监督工作提出了明确和具体的要求。公报指出，“加强对司法活动的监督，完善检察机关行使监督权的法律制度，加强对刑事诉讼、民事诉讼、行政诉讼的法律监督，完善人民监督员制度，绝不允许法外开恩，绝不允许办关系案、人情案、金钱案。” 完善职务犯罪刑罚中财产刑执行制度便是检察机关主动推进以职务犯罪审判为中心而进行刑事执行诉讼制度改革的尝试，从而树立检察机关在刑事执行监督上的权威性和严肃性。司法实践中，对于人民法院生效判决、裁定作出的罚金、没收财产的执行情况不到位、不规范，特别是对并处罚金或没收财产的生效判决，执行效果不理想等执行活动，就需要进行检察监督。《检察机关执法工作基本规范》（2013年版）第658条就规定：“人民检察院依法对人民法院执行罚金刑、没收财产刑以及执行生效判决、裁定中没收违法所得及其他涉案财产的活动实行监督，发现人民法院有依法应当执行而不执行，执行不当，没收的财务未及时上缴国库，或执行活动中其他违法情形的，应当依法提出纠正意见。”

完善职务犯罪刑罚中财产刑执行监督

加强职务犯罪刑罚中财产刑执行监督，就必须对职务犯罪刑罚中财产刑执行制度进行重新设计，既便于规范执行，又便于监督有据。

刑事执行主要是指法定的国家专门机关依法将法院作出的发生法律效力的刑事判决、裁定以及某些决定的内容付诸实施的各种活动。但由于我国现在没有统一完整的刑事执行法典，对刑事执行各类问题缺乏顶层、系统设计，导致有关法律、法规对于刑事执行的某些规定欠协调，刑事执行主体不统一，决定机关和执行机关不分，刑事执行的法律监督力度不够等诸多问题。 现行的刑事执行中的诟病较多，主要是因为缺乏严密的操作和监督程序。尤其是职务犯罪的刑罚执行情况，已成关注焦点。腐败官员罪犯被判刑后减刑快、假释及暂予监外执行比例高、实际服刑时间偏短等逃避刑罚执行的现象确实存在。近期媒体对湖北天门“五毒书记”张二江减刑十年的现象要求给个说法。如果相关部门回应，笔者认为应当首先将张二江对法院判决认定的贪污受贿款项及没收款项是否如数上交国库情况如实公布。

以问题为导向的改革才是真正的司法改革，任何改革必须于法有据。通过完善职务犯罪分子附加财产刑的制度，逐渐填补刑事执行的司法空白，真正树立起刑罚的权威，发挥刑罚对惩治和预防职务犯罪应有威慑的作用。同时努力实现党的十八届四中全会的部署，以看得见的方式，让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义。

一是加强构建刑法规范，刑法对职务犯罪行为的惩罚在正当化基础上要得以看到见方式实现，才能与国民之间产生交互认同。刑法谦抑性是法治国家最基本的操守。刑法作为社会控制高度專业化手段，只有针对特定目的时才有效用。在惩治贪贿职务犯罪方面，现行刑法制度供给上的不均衡导致了人民群众对刑法预期出现严重偏差。

针对司法实践中，职务犯罪嫌疑人多种方式隐匿、转移赃款行为，司法机关要敢于运用刑法加大对打击力度。如《刑法》第191条洗钱罪；第312条掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪；第313条拒不执行判决、裁定罪；第314条非法处置查封、扣押、冻结的财产罪。彻底断绝犯罪分子“一人受刑，全家受益”的念头，避免出现职务犯罪者及其家人有数套乃至十余套房产以及其他隐匿的巨额资产，却不愿退出几十万、一百多万元赃款的情况。尽管最高人民法院新出台了《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》考虑了近亲属间犯罪从宽处理原则，但不应影响职务犯罪的追赃和财产刑的执行，因为职务犯罪的财产隐匿、转移已大大超出了近亲属间的行为了。

二是刑事诉讼法应明确细化司法各机关在执行追缴职务犯罪的违法所得和涉案财产的职责、分工及流程，应当增加赋予检察机关职务犯罪侦查部门协作执行有关贪贿犯罪的刑罚中附加财产刑的规定。

以《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条规定：“认定掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，以上游犯罪事实成立为前提。”来看，在认定掩饰、隐瞒贪污（贿赂）犯罪所得、贪污（贿赂）所得收益罪时，就必须以贪污（贿赂）犯罪事实成立为前提。检察机关职务犯罪侦查部门除天然具有对贪污贿赂等职务犯罪的侦查职能和追缴违法所得、涉案财产的职能外，它还掌握有大量关于涉案财产信息及相关人员的情况。那么在以审判为中心的司法改革进程中，就必须强化检察机关在职务犯罪（主要是贪贿）案件中承担围绕有关财产属于违法所得及其他涉案财产的举证责任。改变以往只追求职务犯罪嫌疑人、被告人的定罪和量刑，忽略了证明犯罪的另一关键点：财物与职务犯罪的联系。通过法院做出确认哪些财产属于应当没收和应当执行的判决或裁定，解决了有关贪贿犯罪等职务犯罪案件的刑罚中附加财产刑执行的法律依据。

据此，判决生效后，对于职务犯罪分子尚未退赃部分，法院执行局应当及时与职务犯罪侦查部门加强联系沟通，职务犯罪侦查部门应将掌握的职务犯罪分子财产状况通报法院，并配合法院对查封、扣押赃物予以拍卖、变卖，将所得赃款上缴国库，从而破解追赃不到位的现象，保障法院判决中“继续追缴”不是一句“空话”。

三是通过司法解释明确职务犯罪（主要为贪贿案件）刑罚中财产刑执行应在判决生效后三十日追缴完成为主和主刑罚执行完毕时财产刑自动终止为辅的一般原则。此期间系法院判决与收监之间，原职务犯罪侦查部门、公诉部门以及刑事执行检察部门与人民法院执行局、监管场所基本处于同一行政区域，便于各部门沟通协作与相互监督。多数情况下，贪贿犯罪的违法所得的财产或涉案资产也在原办案部门掌握之中。三十日后，原审法院应当做出财产刑的终止、中止执行及因未退赃款（含无力退还）实际执行主刑罚期限（即一定年限内不得“假、减、保”）的裁定，此时方可将职务犯罪罪犯送交监狱执行主刑罚。财产刑的终止是指财产刑执行完毕或无财产可供执行。财产刑中止执行是指尚不能判明职务犯罪罪犯财产状况或无执行对象，暂不执行财产刑。如，2012年，B区地方税务局开票员彭某贪污税款210余万元，挥霍一空，法院判决其贪污税款予以追缴。这种情况就可以适用裁定财产刑的终止（或中止）。

此时，检察机关可以发挥其监督制约作用。一可监督立案。如洗钱犯罪；掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益犯罪；拒不执行判决、裁定犯罪；非法处置查封、扣押、冻结的财产犯罪。二可监督刑罚执行，特别是职务犯罪附加财产刑的执行。目前具体是对法院执行职务犯罪罪犯罚金刑、没收财产刑以及执行生效判决、裁定中没收违法所得及其他涉案财产的活动是否合法进行全面监督。

监狱一般不执行职务罪犯的附加财产刑。监狱在执行主刑罚期间，财产刑的执行情况应作为职务罪犯“假、减、保”的必备条件。必要时，可向职务罪犯的户籍所在地、服刑地或职务犯罪行为发生等地公开查办其贪贿等职务犯罪案件中查扣财物、资产的查抄、流向、处置等情况，避免出现群众误解、误传的现象。

（徐正茂，重庆市巴南区人民检察院预防科科长。）