论刑事诉讼中私人非法取得证据之证据能力

刘瑞珍

【摘要】：随着证据裁判规则的确立与当事人主义的加强，私力不法取证行为在司法实践中不断增加。我国现有法律及其司法解释明确规定国家公权力机关违法取得证据适用排除规则，而私人主体非法取得的证据能力则处于尴尬境地。我国对于私力非法取证行为应持审慎的态度，使私力取证行为获得合乎法律的良性评价。

【关键词】：私人违法取证;证据能力;启示

刑事诉讼法第50条、52条明确规定公安机关、检察院、人民法院享有对案件证据的收集、调查权。然而侦查机关的取证有时并不是完整呈现在人们视野中，私力取证的介入往往能够发挥补充案件事实的作用。但不可忽视的一个问题便是私力取证行为多数通过“暗访”、偷录、跟踪等方式获取。事实上，私力主体进行取证的行为在我国处于犹抱琵琶半遮面的尴尬境地。我国《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的决定》、《刑事诉讼法》都明确对公权力机关非法取证的行为持否定立场，而私人以非法方式获得的证据能力应如何对待，值得思考。

一、私人非法取证行为的界定及特点

在对私人非法取证行为界定时，我们首先对私人取证予以了解。私人取证指普通公民自行收集和提取案件证据，而未有官方身份参与其事?。由此可知，私人取证主体即是排除法律明文规定的具有公权力属性的机关、受公权力机关委托的机构及第41条规定的辩护律师外的人员。

学界对非法取证的“非法”界定标准不一，主要有“违法性标准”和“侵权性标准”两种。“违法性标准认为，不法取证就是取证行为违反了法律的禁止性规定，一般将其理解为违反《宪法》、《刑事诉讼法》以及其他相关法律的规定。侵权性标准则认为是否属于不法取证，关键要看取证的手段和结果是否侵犯了他人的合法权益。违法性只是不法取证行为的外在表现，而对被取证人的合法权益的侵害才是不法取证行为的本质。”?

本文认为私人非法取证是私人主体为了获取证据而侵害他人合法权益的行为，不论被侵害权益损害之程度。

其特点主要有第一，自发性。其取证行为或出于自己利益的追求，是自己主动追求案件真实、自觉进行活动的结果;第二，取证行为多样化。私人非法取证因案件情况不一，取证主体、取证行为因不同利益需要而呈现出多样化;第三，非法性。与公权力机关取证相比，私力取证无章可循，对是否侵犯他人合法权益的限度无从把握。

二、私人非法取证之证据能力的域外模式

一项证据能否进入刑事诉讼活动的关键在于其是否具有证明能力。私人取证的存在有着其合理的价值，对于私人不法取证所得的证据能否作为证明案件事实的依据，有如下代表性模式：

（一）美国的“私力放任模式”

受早期殖民地统治的影响，美国多数法律规制都遵循个人至上的理念。美国最高院首次遇到私人主体非法取证案件（1921年的比尔多诉麦克道尔案）时，以判例形式基本确立了“不排除私力取证的证据”这一模式。此后在合众国诉安德鲁斯、库利奇诉新汉姆普郡案中又相继运用该规则对类似私人非法取证案件作出不予排除的决定，即私人主体非法取证行为不受“非法证据排除规则”的规制。

当然，对私人不法取得证据的采纳并不等于对不法行为的放任。在美国，非法证据排除规则这一程序性制裁机制仅适用于享有公权力的政府的违法取证行为而，私力取证则要受到实体性的制裁措施。?

该模式的特点：第一，以追求个人自由的人权保障理念和案件事实统一作为基础，即既不放纵不法行为，又不排除不法行为下取得的证据;第二，将私人主体的不法取证与公权力机关的不法取证行为区别对待，以达到各得其所的效果。

（二）德国的“利益权衡”模式

1960年联邦最高法院遇到的录音带案中，私人以秘密录音带获得的证据因明显侵犯了他人人格权而被排除掉。此后1964年的日记案中又扩大了排除私人非法取证证据的范围。即取证行为一旦严重侵犯到他人利益，在法益权衡的基础上，会首先禁止该非法取证的证据使用。总的来看，该模式的主要特点是基于宪法权利的权衡模式。当对合法权益的侵犯程度超过对某一行为进行定罪时，需要否定该证据。

三、我国私人不法取证的证据能力现状

（一）我国私人不法取证证据能力的立法

《刑事诉讼法》第50、52条规定公权力机关必须依照法定程序收集证据，严禁以非法的方法收集证据。在刑诉司法解释第63-65条及最高检规则第32-36条也仅规定了公权力人员违法取得的证据能力问题，而对私人不法取得的证据能力立法处于空白状态。

（二）我国私人不法取证证据能力的司法现状

由于缺乏明确的规则予以调整，私人在取证的过程中侵犯被取证者合法权益的事件常有发生。囿于立法的空白，法官在面对私人不法取得的证据时往往无所适从。面对私力不法取证的证据取舍难以找到信服的依据。

四、我国私人非法取证行为证据能力的理论选择

基于美、德两国诉讼模式的不同，其对待私力取证行为的态度也表现出了各自的特色。目前，随着我国当事人主义的加强，私人非法取证的现象大量存在着，我们不应否定其存在的价值。但我们此时面对该行为的证据能力取舍时，应如何抉择。笔者认为，我们应将注意力集中到非法行为侵犯被取证人的程度，以此权衡该项证据是否被采纳，即利益权衡模式不失一种最佳选择。

选择该模式的原因如下：第一，随着我国司法改革进程的深化，证据裁判规则加以确立。与此同时，当事人主义也在不断的强化，对私力违法取证进行权益衡量，契合实现个案正义与追求案件真实的统一理念;第二，该模式的选择符合政治伦理。我们权衡各方利益的冲突矛盾，清楚的预见个案的特殊化，将权衡基点严格控制在对基本权利的侵害程度上。

但我们仍应注意到，法益权衡理论更多的是个案权衡时的指南，具有适用标准不一的不可把控性。法官判断很容易出现混乱现象，为此，有学者提出借鉴美、德对私人不法取证行为侵害权益不同区别对待的方法，对该种证据建立“分类排除机制”。即“若涉及到违反宪法权利如侵犯人格尊严方式等取得证据的效力：排除为原则+不排除为例外;私人以违反公民一般实体性权利和程序性权利的方式取得证据的效力：不排除为原则+排除为例外;私人以没有侵害任何一方权益的方式取得证据的效力：不排除為原则+排除为例外”4。

进行私人不法证据的证据分类排除机制能够提供给法官自由裁量权行使时一个相对明确的参考，对案件作出公正、客观的判断，达到社会效果、法律效果的统一。

参考文献：

[1]万毅：“私人违法取证的相关法律问题—以记者‘暗访事件为例”，载《法学》2010年第11期第139页

[2]张朋朋“刑事诉讼中的私人不法取证研究”，西南政法大学硕士论文，2011.第6页

[3]韩阳、高咏、孙连钟主编《中美刑事诉讼制度比较研究》中国法制出版社，2013年9月出版第125页

[4]阮建华：《论刑事诉讼中私人不法取得证据之法律效力》，载《时代法学》2015年第2期第119-120页