试论个人劳务关系中提供劳务方的侵权行为

胡泸

【摘要】：我国《侵权责任法》第35条的规定与《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中的第九、十一条以及十三条和弟十四条的适用相冲突，按照《立法法》有关法律效力的规定，《侵权责任法》的效力应该高于最高院的司法解释，因此这几条司法解释当被废除。但《侵权责任法》此条的规定存在诸多问题。

【关键词】：个人劳务关系;提供劳务方;侵权行为

我国《侵权责任法》第35条的规定明显存在诸多问题：首先是法律适用的问题;其次是此条规定过于抽象笼统，不再将不同主体的侵权责任区别化处理，转而规定为由接受劳务方的无过错责任;同时，此条规定统一化的处理模式也将挑战着人们心中的公平正义，不同的劳务关系，不论提供劳务方是否有无过错，都由接受劳务方承担责任，这与传统社会中人们彼此提供劳务的初衷相违背。个人劳务关系目前大量存在于广大的农村地区，如邻里之间、熟人之间互相帮忙、帮工，可能是有偿、抑或无偿。在乡土社会那种熟人关系模式中，纠纷的解决如果采用一刀切的处理方法，势必会打消人们的热情，不利于人们之间和谐友爱的人际关系。因此，对于个人劳务关系纠纷的处理还是要分类型来处理。

个人劳务关系是广义雇佣关系的一种，具有雇佣关系的特点。主要表现为根据当事人约定，一方于一定或不定期限内为他方提供劳务，他方给予报酬的契约。但是对于无偿劳务关系是否能认定为雇佣关系呢？考察雇佣关系是否成立主要看一下几点：双方是否有雇佣合同，包括书面形式的;提供劳务一方是否获得报酬;是否以提供劳务为内容;提供劳务一方是否受接受劳务一方控制，监督。由上而知，无偿提供劳务的不能算作是雇佣关系，只能是劳务关系的一種特例。可以将之比作赠与关系，将自己的劳动赠与于另一方，即劳务的赠与。对于劳务之中的侵权（包括对接受劳务一方的侵权）实质上是赠与劳务的瑕疵问题。这可以比照赠与合同的处理方式来确定侵权责任，对此，最高院的人身损害赔偿司法解释中将之称为帮工关系。此外，还有一种雇佣关系，表现为雇员和雇主约定雇员于一定或不定期限内提供劳务服务，雇主给付报酬的行为。这种劳务服务多为私人之间约定较为短暂的个人服务，或者是农村承包户或集体组织雇佣众多人为之提供长期劳动，而又为其提供一定的住处或膳食，双方也口头或书面约定了劳务事项、期限等。我国劳动法明确排除了农村劳动者，不将其列入劳动法保护对象，这具有一定的不合理之处。这种用工方式和个人帮工有显著地区别，首先就在于是否收取报酬;再次，在于有无明确的约定;最后，个人帮工所受被帮工人的监督相对较小。由此，个人劳务关系可以概括为以上两种情形。

对于第一种的无偿帮工行为中的侵权行为造成接受劳务一方遭受损害的可比照赠与合同的瑕疵处理方式承担责任。无偿帮工是一种无偿劳务赠与行为，应属于无偿服务类合同。如提供劳务一方因劳务过程而造成接受劳务一方的损害，其可以行使侵权请求权也可以行使债权请求权。如果造成第三方受害，则不能适用债权请求权。无偿帮工中提供劳务一方致使第三人受害，接受劳务一方应适用无过错规则原则。最高院有关人身损害赔偿解释第13条规定为他人无偿提供劳务的帮工人，在从事帮工活动中致人损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任。帮工人存在故意或者重大过失，赔偿权利人请求帮工人和被帮工人承担连带责任的，人民法院应予支持。此条确立了无过错责任原则，详细规定了提供劳务一方与接受劳务一方的责任分配方式，但是笔者觉得帮工人存在重大过失或者故意，若要使帮工人和被帮工人承担连带责任有不妥之处。毕竟双方无意思联络，不构成共同侵权，也不构成无意思联络侵权的连带责任的情形。此处应是被帮工人追偿的条件。其他应适用本条的规定。但《侵权责任法》第35条排斥了此条的适用，没有规定帮工这种劳务关系，也没有规定无偿提供劳务关系的免责是由和追偿条件，看似是绝对无过错责任。《侵权责任法》此处的规定较为模糊，在司法实践中很难明确帮个人无偿劳务关系责任的划分。因此实践中还是要参照最高院的司法解释13条的规定。

对于第二种雇佣关系情况的处理可以参照雇主责任方式来承担侵权责任。雇主责任即雇主对雇员在雇佣活动中致人损害的行为承担替代赔偿责任。雇主责任具有以下特点：替代责任人与直接加害人有某种特定的关系（如雇佣，监护等）;替代责任人处于特定的地位（如监督，监护，选任等）;雇主责任应是无过错责任。雇主责任的法理依据多种多样主要有一下集中观点：收益与风险一致说;手臂延长说;雇主和雇员整体说;风险转嫁说;雇主责任的关键在于确定雇佣关系的范围。雇佣关系的界定在上文已提到。根据最高院关于人身损害司法解释第9条第2款规定，雇佣活动是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务由内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。雇主责任应适用无过错责任，只有在有法律条款规定时才能有免责事由，比照《侵权责任法》27以及特殊侵权适用无过错侵权责任的规定，故只有受害人因重大过失或者故意造成的损害才能减轻或者免除雇主责任。雇主与雇员内部应不是连带责任，因为他们尚未构成共同侵权。由于雇员的重大过失或者故意造成第三人受损的，雇主有追偿权，雇主无法完成赔偿的雇员应承担补充责任，而不能使之承担连带责任。虽然这样不利于被侵权人，但让处于优势地位的雇主承担责任后追偿有利于雇主尽到合理的监督义务及时化解风险，采取预防措施确保劳务工作中的安全。在现代责任保险体系日益发达健全的情况下，责任的承担更加多元化，各种社会风险基金的建立有利于将风险化解，增加社会的安全稳定。在此种背景下，将会有力的减轻雇主的责任，确保受害人的利益。

《侵权责任法》34条取消了不同主体的侵权责任区别，统一适用无过错责任原则，统一规定为用人单位承担责任。对于雇佣关系应适用此条规定，但不适用帮工关系。此处还应该划分工作人员的工作行为和非工作行为。如何界定工作行为，无统一的标准，要结合具体的情况，以社会大众的观念和生活常识去理解解释，同时还要参照其行为的客观表现，对于行为人是否以工作的主观意思去实行此行为一般很难人认定，因此，主要是参照行为人客观的行为来判断其是否是工作行为。但此条规定过于模糊抽象，无过错责任没有法定的免责事由，是不能适用《侵权责任法》26条的免责事由的，26条适用于过错责任原则和过错推定责任原则。这样会加重用人单位的责任。如果用人单位工作人员故意假借工作行为伤害第三者，而不问其是否有过错，都由用人单位承担侵权责任，这样有失妥当。

个人劳务关系的形式多种多样，不可能在立法上将其一一调整能到位。毕竟纠纷的解决也并不一定要诉诸于司法手段，但司法所调整的效果必须能够成为社会公平正义的指示灯，有助于其他纠纷的解决，以反映社会大众的价值追求。在当代中国转型的过程中，各种纠纷大量涌现，人们的权利意识逐渐显现的背景下，立法上责任的分配实质上是间接风险的划分。虽然当代责任保险迅猛发展，但其还是无法代替侵权法上关于责任的分配的作用的。