私募债券承销商信息披露义务及其责任分析

王伟

中国证券市场各方均是经济增长红利的受益者，证券发行中的很多瑕疵和过错都被中国整体经济的迅猛增长抹平，而随着中国经济进入新常态，之前的问题也逐渐暴露出来。2015年对于中小企业私募债来说无疑是“多事之秋”。3月27日，证监会发布微博，对中小企业私募债问题进行回应，表示证监会将对发行人、承销商、受托管理人及其他相关主体存在的违法违规行为依法查处，并鼓励投资者通过诉讼或者仲裁等方式依法维护自身权益。

本所律师近期就某证券公司（下称“券商A”）发行的中小企业私募债违约向某投资者提供了法律服务。本案中，券商A承销发行人非公开发行的私募债券，同时作为私募债券受托管理人。因发行人在约定的时间内无法兑付本息，导致投资者利益受损。投资者认为，券商A未能完全履行其承销商与受托管理人的信息披露义务，譬如，承销阶段对发行人情况报告不完整、募集说明书存在误导，受托管理阶段对发行人经营情况及其偿债能力披露不及时等。因券商A的失职，尤其是其在信息披露义务上的失职，导致投资者无法通过行使回售选择权兑付资金。

私募债承销商在承销过程中要尽到哪些信息披露义务，又要承担哪些责任？本文结合券商A的案例，对此进行详细分析。

1 私募债券承销商应承担的信息披露义务

《深圳证券交易所中小企业私募债券业务试点办法（深证上〔2012〕130号）》（以下简称《试点办法》）第十条明确规定：“证券公司开展承销业务，应当符合法律、行政法规、中国证监会有关监管规定和中国证券业协会的相关规定。”

《试点办法》第二十七条第一款规定：“发行人、承销商及其他信息披露义务人，应当按照本办法及募集说明书的约定履行信息披露义务。发行人应当指定专人负责信息披露事务。承销商应当指定专人辅导、督促和检查发行人的信息披露义务。”

《证券发行与承销管理办法（2014年修订）》（现行有效，2014年3月21日）第二十七条规定：“发行人和主承销商在发行过程中，应当按照中国证监会规定的要求编制信息披露文件，履行信息披露义务。发行人和承销商在发行过程中披露的信息，应当真实、准确、完整、及时，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。”

根据前述法条，私募债券承销商负有信息披露义务，具体为（图1）：

（1）在发行过程中披露的信息，应当真实、准确、完整、及时，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。

（2）承销商应当指定专人辅导、督促和检查发行人的信息披露义务。

而在本文所述案例中，券商A对发行人的信息未能真实、准确、完整并及时地披露，具体表现为在发行过程中对于发行人对外担保情况、重大诉讼、重大债务违约、反担保物披露不全面、不完整。此外，券商A作为私募债券受托管理人对募集资金使用未履行基本查阅督导义务导致信息披露存在误导及重大遗漏。

2 承销商需要承担的法律责任

《试行办法》第四十条规定：“证券公司、中介机构及相关人员违反本办法规定，未履行信息披露义务或所出具的文件含有虚假记载、误导性陈述、重大遗漏的，本所（深圳证券交易所。——编者注）可采取约见谈话、通报批评、公开谴责等措施；情节严重的，可上报相关主管机关查处。”

《证券法》第六十三条规定：“发行人、上市公司依法披露的信息，必须真实、准确、完整，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。”

《证券法》第六十九条规定：“发行人、上市公司公告的招股说明书、公司债券募集办法、财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告、临时报告以及其他信息披露资料，有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，发行人、上市公司应当承担赔偿责任；发行人、上市公司的董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员以及保荐人、承销的证券公司，应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外；发行人、上市公司的控股股东、实际控制人有过错的，应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任。”

根据前述法条规定，作为私募债券承销商的券商A负有信息披露义务，如果其出具的文件出现误导性表述、虚假记载或重大遗漏的，即构成其信息披露义务失职，则该承销商可能被约见谈话、通报批评、公开谴责或被上报至主管机关查处。因该行为致使投资者遭受损失的，承销商还应承担过错推定的连带赔偿责任，见图2。

3 对投资者与承销商的启示

私募债券本身具有非公开性的特征，这就意味着在保护投资者层面上私募债券存在着天然的缺陷。虽然私募债券为弥补其“天然缺陷”对私募债券“合格投资者”提出了更高的要求，比如，《试点办法》第十八条对投资者性质、注册资本、合伙人出资认缴与实缴数额等，均提出了明确且较高的要求，但这些措施并不能消除发行人、承销商及投资者之间的信息不对称的差距，因此信息不对称的风险无法完全避免。

对私募债券的承销商而言，其应在承销私募债券过程中更加审慎地履行应尽的法定义务，特别是一定要对发行人提供的文件及资料进行审慎、专业、真实、全面的审查并对所掌握的对投资者有重大影响的资料进行及时、全面、真实的披露，以避免触及相关的法律责任，特别是民事赔偿责任。笔者及团队在研究过程中注意到一个细节，在本文案例中，券商A甚至没有对中国裁判文书网的相关信息进行检索，以至于对于发行人实际控制人的重大诉讼没有任何披露。

对私募债券的投资者而言，也应详细审阅发行人等相关主体出具的所有文件，利用公开资源对发行人进行全面真实了解，如通过全国企业信用信息公示系统、中国裁判文书网、全国法院被执行人信息查询系统、全国法院失信被执行人名单信息查询系统、中国人民银行征信中心等公开资源库提前了解发行人及其股东的工商登记基本信息、涉诉情况、被执行状况、是否属于失信被执行人及应收账款质押、转让登记信息等，通过投资者自身努力来了解发行人及其股东的实际情况，以帮助投资决策。

收稿日期：2015-05-06