论民法总则不宜全面规定人格权制度

摘要：人格权与主体制度存在明显区别，其规定的具体性和民法总则规定的抽象性并不兼容，人格权的发展趋势也表明其无法为民法总则的规定涵盖，将人格权置于总则之中将影响人格权的充分保护和利用，人格权不应规定于总则中的主体制度，甚至不能全面规定于总则之中。人格权的独立成编不仅具有足够的理论支持和重大的实践意义，而且从民法典的体系结构来看，也完全符合民法典体系的发展规律，并将有利助推民法典体系的发展与完善。

关键词：人格权；人格利益；民法典编纂

中图分类号：DF51文献标志码：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2015.03.10

问题的提出自十八届四中全会提出加快民法典编纂的任务之后，我国立法机关开始启动民法总则的制定工作。民法总则是统领整个民法典并且普遍适用于民商法各个部分的基本规则，构成了民法典中最基础、最抽象的部分。总则是民法典的总纲，纲举目张，整个民商事立法都应当在总则的统辖下具体展开。

然而，制定民法总则，需要解决一个重大立法问题，即如何处理好民法总则与人格权制度的关系。围绕人格权是否应该独立成编，学界争议的核心点在于，人格权应置于民法总则中的主体制度中规定，还是应在民法分则层面独立成编地规定。对此，学界存在一定的争议。其中，反对人格权独立成编的典型观点认为，关于人格权的类型和内容的规范应该安排在总则编‘自然人项下[1]，笔者不赞成此种观点，而认为，人格权不应规定于总则中的主体制度之中，甚至不应全面规定于总则之中。下面，拟就此谈几点看法。

一、人格权与主体制度存在明显区别主张在民法总则的主体制度中规定人格权的一个重要理由在于，人格权与主体资格存在十分密切的联系：人格权与人格制度不可分离，应当为民法典总则中的主体制度所涵盖[2]；从比较法上来看，一些国家的民法典（如《瑞士民法典》）就是在第一编“人法”中规定了自然人的人格权，即在主体制度中首先规定自然人的权利能力和行为能力，然后规定自然人所享有的人格权，从而与主体制度形成一个完整的体系。笔者认为，此种观点值得商榷。

诚然，有关自然人的生命、身体、自由、健康等人格权是自然人与生俱来的、维持自然人主体资格所必备的权利，任何自然人一旦不享有这些人格权，则其作为主体资格的存在也毫无意义。正如我国台湾地区学者王伯琦所言，“人格权为构成人格不可或缺之权利，如生命、身体、名誉、自由、姓名等是。”[3]郑玉波先生也认为：“人格权者，乃存在于权利人自己人格之权利，申言之，即吾人与其人格之不分离的关系所享有之社会的利益，而受法律保护者是也。例如生命、身体、自由、贞操、名誉、肖像、姓名、信用等权利均属之。”[4]对人格权进行保护实际就是充分尊重和保护个人的尊严与价值，促进个人自主性人格的释放，实现个人必要的自由，这本身是实现个人人格、促进个人人格发展的方式。民法的人格权制度通过对一般人格权和具体人格权进行保护，确认主体对其人格利益享有一种排斥他人非法干涉和侵害的权利，排斥一切“轻视人、蔑视人、使人不成其为人”的违法行为的侵害，如此才能实现人格的独立与发展。因而从价值层面来看，将人格权置于主体制度中规定具有一定的正当性。

现代法学王利明：论民法总则不宜全面规定人格权制度——兼论人格权独立成编然而，笔者认为，人格权制度虽然与主体制度之间存在上述密切关联，但不可将二者等同，并因此在主体制度中对人格权制度作出规定，主要理由在于：

第一，将人格权制度与主体制度等同混淆了人格的两种不同含义。“人格”一词（英语为personality、德语为persnlichkeit、法语为personnalité）来源于罗马法上的persona[5]。其具有两种含义，第一种含义是指权利能力，它是权利取得的资格。正如黑格尔所指出的，“人格一般包含着权利能力，并且构成抽象的从而是形成的法的概念。”[6]其第二种含义则是指基于对人格尊严、人身自由等价值理念的尊重而形成的人格利益，人格利益包括自然人依法享有的生命、健康、名誉、姓名、人身自由、隐私、婚姻自主等人格利益，法人和其他组织依法享有的名称、名誉、信用、荣誉等人格利益。以人格利益为客体所形成的权利就是人格权。主体资格与主体所享有的具体权利之间虽然关联密切，但人格权作为民事权利，与主体资格存在本质区别，不能相互混淆。无论是公民还是法人，作为一个平等的人格进入市民社会，就会与他人形成财产和人格上的联系。这种人格关系显然不是主体制度所能够调整的，主体资格是产生人格关系的前提和基础，但产生具体的人格关系还要依据具体的法律事实，包括人的出生、法律行为等。人格（法律人格）作为一种主体性资格，是主体享有一切财产权利和人身权利的前提，从这一点上讲，人格既不属于财产权，也不属于人身权，而是凌驾于二者之上的统摄性范畴，是人的资格和能力的确认，它理应纳入民法典总则。然而，人格只是为主体享有法律权利提供了一种可能性，主体享有人格并不意味着其已享有实际权益，主体享有实际权益必须通过人格权、身份权、财产权等制度安排方能实现。尤其应当看到，在现代社会中，一些新的人格利益和人格权的出现，使人格权与主体资格的分离更为明显。例如，在日本判例中出现了“宗教上的宁静权、作为环境的人格权（包括通风、采光、道路通行等）”；这些人格权显然与同主体资格有密切关系的人格权之间存在着明显的区别，这也表明，人格权制度的发展使得人格权的类型已不限于与主体资格有密切联系的人格权，也越来越多地包括了与社会环境有关的人格利益，当这些利益受到侵害时，也应受到特殊救济。因此我们在考虑人格权与人格的关系时不能仅从生命、健康、自由等传统权利来考虑，而应当从人格权的整体发展来考虑其性质及其与人格之间的关系。这一变化表明，人格权已渐渐与主体资格发生分离，仅以生命、健康、自由与主体资格的关联来界定人格权制度显然是不妥当的[7]。

第二，将人格权制度与主体制度等同无法实现对人格权的充分保护。人格权仅是主体对自己的生命、健康、姓名、名誉等人格利益所享有一种民事权利，它和身份权、财产权一样，都是人格得以实现和保障的具体途径。人格的独立和平等，要通过对人格权的充分保障才能实现。但将人格权制度与主体制度等同，则无法实现对人格权的充分保护，例如，某人实施了侵权行为，对他人的人格利益造成侵害，进而产生了侵害人格权的责任，这些显然不是主体制度所能解决的问题。事实上，主体资格只是强调民事主体人格的平等和民事主体应当享有的能力，其本身并不涉及人格权被侵害后的救济问题。由于现代民法贯彻主体平等的基本原则，不存在人格减等等人格受限制的情况，因此，行为人只能侵害他人的人格权，而不能侵害他人的主体资格，因此，要充分保护人格权，就必须将其与主体资格分离，如果人格利益不能成为独立的权利，而仍然属于主体资格的一部分，则侵权法就难以对人格权进行充分的救济[8]。因此，人格权受到保护的前提是其与人格相分离，要实现这一目标，这就需要在民法典分则中确认公民、法人所享有的各项人格权，并通过人格权请求权等制度对各项侵害人格权的行为予以救济，这也符合人格权作为民事权利的性质，从这个意义上讲，人格权理应被置于民法典分则，通过主体制度涵盖人格权制度的方式不利于实现对人格权的充分保护。endprint

第三，将人格权制度与主体制度等同无法形成人格权的利用制度。现代民法发展的重要趋势，不仅是确认和保护权利，而且侧重对权利进行利用，这与现代社会资源的有限性和稀缺性有关，对资源的有效利用也在客观上要求民法典及时确认相关的权利利用规则，从而为权利的有效利用创造条件[9]。这一点在物权中表现得非常明显，在人格权法中也出现了同样的趋势。在人格权领域，传统民法主要通过侵权法对人格权进行消极保护，但随着现代大众传媒业的发展，人格权商业化利用的现象日益普遍，例如，名人的肖像常常被运用于各种商业广告，从而促进其商品的销售。使用名人肖像可以达到一种公众对其商品质量的认可，也有助于吸引公众的注意力，提高产品的知名度。再如，在大数据时代，对个人信息应当坚持利用与保护并举，但更应当侧重于利用，对个人信息的保护只是对个人信息进行利用的一个限制条件。这种发展趋势表明，随着市场经济的发展，人格权已逐渐与主体制度发生分离，仅以生命、健康、自由来解释人格权显然是不妥当的。主体资格是不可转让的，但某些人格权的部分权能可以转让，由此回应人格权的利用趋势。如果将人格权制度规定在主体制度中，将导致某些人格权的部分权能不能转让，也就无法实现人格权的商业化利用，这显然不符合人格权发展的现实状况，也不能针对人格权这种商业化发展趋势制定有效的人格权利用规则。

第四，将人格权制度与主体制度等同将存在立法技术问题。按照反对人格权独立成编的典型观点，将人格权制度放在主体制度中的自然人之中予以规定，这可能产生诸多立法技术上的问题。一方面，其无法有效处理法人人格权的规范问题。关于法人是否有人格权，虽然学界仍然存在争议，但我国《民法通则》对法人人格权作出了规定，司法实践也对其进行了保护，而且从救济方式上看，虽然无法通过精神损害赔偿对法人人格权进行救济，但仍可适用人格权的其他保护方法对其进行救济，这实际已经对法人人格权进行了肯定。如果在民法典总则自然人部分对人格权作出规定，则在立法技术上将无法处理法人人格权。另一方面，自然人和法人以外的其他主体也可能享有人格权。例如，合伙享有字号，即名称权。如果将人格权在主体制度中作出规定，则在立法技术上也无法规定合伙的名称权问题。尤其应当看到，如果在自然人和法人中分别规定人格权，不仅不能将人格权规定得比较详细，而且这种分别规定的方法存在着一个固有的缺陷，即不能对人格权规定一般的规则，尤其是不能设定一般人格权的概念，这就必然会产生体系上的漏洞。

第五，将人格权制度与主体制度等同将无法解释人格权的限制或克减制度，从而无法调整各种具体的人格关系。众所周知，权利能力具有总括性、无法限制性和不可克减性，在现代法中不存在罗马法中的人格减等。然而，人格权作为一种具体的权利，法律可以基于公共利益的维护等目的而对人格权进行一定程度上的限制，除了生命健康权因其固有属性具有不可限制性[10]，其他人格权都在不同程度上具有一定的可限制性。以隐私权为例，法律需要从维护社会公共利益等方面考虑对个人隐私作出必要的限制[11]，隐私权的范围应当受到公共利益和公序良俗的限制，例如，一旦实行政府官员申报财产制度，则政府官员的财产信息隐私就受到了限制。所谓“公众人物无隐私”，其实讲的就是这个道理。有关人权的国际或区域性条约或公约也一般承认隐私权的可克减性。例如，《公民权利和政治权利国际公约》第4条就规定：“在社会紧急状态威胁到国家的生命并经正式宣布时，本公约缔约国得采取措施克减其在本公约下所承担的义务，但克减的程度以紧急情势所严格需要者为限，此等措施并不得与它根据国际法所负有的其他义务相矛盾，且不得包含纯粹基于种族、肤色、性别、语言、宗教或社会出身的理由的歧视。”还要看到，人格权受到某种限制或克减并不会影响权利人的主体资格，而只是影响民事主体的具体人身利益[12]。

第六，将人格权制度与主体制度等同将无法规范死者人格权益的保护问题。从比较法上看，对死者人格权益的保护愈发受到重视，死者的人格尊严应受法律保护，也是为了保护生者对死者追思怀念的情感利益。因为追念前贤，感念先人，是为了激励生者和后人。若不保护死者的人格尊严，不仅会导致近亲属的利益受损，损害其追思之情，而且有损社会人伦观念。正如康德所言：“他的后代和后继者——不管是他的亲属或不相识的人——都有资格去维护他的好名声，好像维护自己的权利一样。理由是，这些没有证实的谴责威胁到所有人，他们死后也会遭到同样地对待的危险。”[13]死者的人格尊严与近亲属的情感和尊严密切相关，如在姚贝娜事例中，媒体记者偷拍其遗体，显然会刺激死者近亲属的情感，如果还将死者的照片公诸于世，其近亲属的感情将会受到更大的刺激。因此，侵害死者的人格尊严，往往也侵害其近亲属的人格利益，蔑视了近亲属对死者的追念之情，应被法律所制止。所以，人格权法有必要对死者的人格权益保护进行规定。我国司法实践也积累了不少经验，如著名的荷花女案、海灯法师案。需要通过总结这些经验，从而形成制度化的规则，但如果通过主体制度规定死者人格利益的保护，显然是不妥当的，因为在自然人已经死亡的情况下，其主体资格已经不复存在，主体制度难以为其人格利益保护提供必要的支持。因此，不宜在总则中规定死者人格利益的保护问题。

事实上，晚近的一些民法典（如1967年《葡萄牙民法典》，1991年《魁北克民法典》等）大多将人格与人格权进行了明确区分，在一定程度上确定了人格权的独立地位[14]。这也表明，人格权制度不宜置于民法典总则的主体制度中。

二、人格权规定的具体性和民法总则规定的抽象性并不兼容我们已经探讨了民法总则中的主体制度不宜规定人格权制度，更进一步地说，整个民法总则中都不宜对人格权制度进行全面规定，因为人格权规定的具体性和民法总则规定的抽象性并不兼容。

从比较法上看，大陆法系民法典关于总则的模式主要有两种，一是所谓大总则模式，即《德国民法典》五编制模式下的大总则；二是所谓小总则模式，又称形式序编模式，《法国民法典》堪称此种模式的典范[15]。显然，在《法国民法典》的小总则模式中，民法总则是无法全面涵盖人格权制度的。以《法国民法典》为例，虽然其在第一编中就对“人”作出了规定，凸显了人的重要地位，但该部分仅从人格权保护的角度对私生活（第9条）和人格尊严（第16条）的保护进行了规定，而未对人格权制度进行整体安排。直到当代，法国法院才从私生活受保护这一“母体性权利”出发，推导出肖像权、隐私权等一系列人格权，而其法律责任形式也都是通过援引第1382条的过错责任来实现的。由此可见，《法国民法典》并没有在其小总则中全面规定人格权。endprint

《德国民法典》采大总则模式，其也没有在总则中对人格权作全面规定，而仅在第12条对姓名权作出了规定，因为姓名权是比较特殊的，其是人格的外在表现。在19世纪，虽然德国的人格权理论已经有了较大的发展，人们也已经就人格权的重要性达成共识，但《德国民法典》并没有对人格权制度作出系统性的规定[16]。《德国民法典》起草时，并没有就生命、身体、健康等为人格权形成共识。正如民法典起草者所指出的“不可能承认一项 ‘对自身的原始权利”[17]。因而，《德国民法典》总则并没有对人格权作出全面规定。无论是具体人格权，还是一般人格权，都是后来通过判例形成和发展的。当然，《德国民法典》主要通过侵权法规则对人格权进行保护，即在第823条第1款对“生命”、“身体”、“健康”、“自由”等几种人格利益进行保护，第825条对贞操的保护，以及第826条对信用的保护。由于《德国民法典》没有系统规定对人格权的保护，所以受到了耶林、基尔克等学者的批评。近十多年来，为了贯彻欧盟个人数据保护的指令，德国于2003年制定了《联邦数据保护法》，其中也涉及隐私权的保护，由此可见，面对人格权保护的现实需要，德国法并没有在《德国民法典》总则中对其作出规定，而是通过单行法和判例对其进行调整。

事实上，民法总则和人格权制度在规范性质上存在区别，不宜在民法总则中对人格权作出全面规定。民法总则是“提取公因式”的产物，它将民法典各编的共性规则提炼出来，集中加以规定，这有利于降低法律规则重复的概率。总则的设定使得民法典形成了总分结构，民法典的规则体系也呈现出从一般到个别的特点，在法律规则适用过程中，特别规则的适用要优先于一般规则，法律适用是从具体到抽象的反向过程，这就是梅迪库斯所说的“从后往前看”的阅读过程[18]。因此，总则的使命是规定法典最为一般性的规则，而把更为具体的规定置于分则之中，由于总则能够适用于分则的所有内容，这必然要求总则中的规定是高度抽象和一般性的规则，不能包含特殊性或者技术性的规则。而人格权制度的规则具有复杂性、具体性和发展变动性，其中包含大量的技术性规范，这与民法总则规范的一般性和抽象性存在区别，这些内容显然是不适合放在总则中，具体表现在如下几个方面：

首先，作为人身权的重要组成部分，人格权是与财产权相对应的，如果可以在民法总则中对人格权进行规定，那么财产权是否也应当置于总则之中，而不应该在分则中独立成编？有学者认为，人格权对实现个人人格的独立和发展具有重要意义，因此应当规定于总则中。但财产权同样对个人人格独立和发展具有基础性作用，但并未有观点主张将财产权规定于总则中。总则虽然可以列举各类民事权利类型，但其不可能也没有必要对各类具体的民事权利作出具体规定，否则，总则就失去了其存在的价值。

其次，人格权本身具有开放性，人格权是极富发展变动性的法律领域，不宜规定在民法总则中。为适应现代社会充分保障人格尊严、强化人文关怀的需要，人格利益的范围不断扩张，许多人格利益逐渐类型化为人格权。例如，传统民法重点保护物质性人格权，如生命健康等权利，而在现代社会，一些精神性人格权的地位在不断上升，如名誉权、隐私权等，各种权利外的人格利益也在不断发展，如声音、形象以及死者人格利益等，在大数据时代，个人数据权也越来越具有重要性，此外，为有效保护人格权外的各种新型人格利益，也出现了一般人格权的概念，它形成了一种兜底性的条款，从而适应了新型人格利益发展的需要[19]。由此表明，人格权的内容越来越丰富，相关的法律规则也更为具体和细致，民法总则抽象宣言式的规定已经不能适应人格权制度的发展趋势，因此不宜在民法总则中对人格权制度进行全面规定。

第三，随着社会的发展，人格权制度将愈发庞杂，人格权的利用和保护可能涉及大量的技术性规范，不宜规定在民法总则中。随着人格权制度的发展，一些人格权独有的利用规则和保护规则大量产生，例如，有关法人名称、自然人肖像权能的转让涉及合同的成立、生效的规则，生命健康权领域可能产生器官移植、代孕、人体试验、药物试验等新的技术性规则。这些繁琐、复杂的技术性规则显然不宜出现在民法总则之中。此外，人格权的保护规则也可能日益复杂，例如，人格权关于责任构成要件、责任形式、责任竞合等规定，这些内容如果作为总则的一章，显然导致该章过分膨胀，与总则的其他章节之间不协调，损害法典的形式美感。而且总则也无法全部囊括此种技术性规范，否则将丧失总则原本的功能。

值得注意的是，虽然《瑞士民法典》在总则中规定了人格权，并规定了人格权请求权，其具体包括请求禁止即将面临的妨害、请求除去已经发生的妨害和请求消除影响等，同时它也确立了人格权请求权的其他相关规定。严格地说，这些内容显然不应属于总则的内容。

第四，在婚姻家庭制度回归民法典后，其也将与人格权制度共同构成完整的人身权体系，一方面，民法典本身就是确认和保护财产权和人身权两大权利，民法典就是围绕这两个权利而展开，财产权已经在分则中独立成编，而在婚姻家庭法回归民法典之后，身份权也独立成编，但如果将人格权单独置于总则中进行规定，而不独立成编，难免存在逻辑上的问题。另一方面，我国《民法通则》单设第五章民事权利，也为未来民法典分则确立了基本的体系架构，在该章之中，人格权被放在人身权之中规定，这就表明，人格权应当与身份权共同作为分则内容，这符合《民法通则》所确立的体系结构。

三、人格权的发展趋势表明其无法为民法总则所完全涵盖人格权是一个开放、变动的权利体系，也是现代民事权利新的发展领域。现代民法越来越强调以人为中心，彰显人文精神，强化对人的关怀和保护。随着现代化进程的发展，人们认识到现代化的核心应当是以人为本，充分保障个人的人格尊严、人身价值和人格完整，因此，人身权应该置于比财产权更重要的位置，它们是最高的法益。现代化的过程是人的全面发展和全面完善的过程，现代化始终伴随着权利的扩张和对权利的充分保护。同样，法律现代化的重要标志也正是在对个人权利的充分确认和保障，以及对人的终极关怀。而对人格权的保护就是实现这种终极关怀的重要途径。在传统民法的规范配置中，有关财产权的规范占据绝对统治地位，其涉及财产的事先分配、流转和事后保护各个层面，但对人格权的规范极少；而现代民法在人格权方面经历了一个从仅规定个别人格权的阶段发展到既对人格权做出抽象规定，又对人格权进行具体列举的阶段，从民法仅在侵权行为法范围内对人格权保护进行消极规定发展到民法在“人法”部分对人格权做出积极的正面宣示性规定[20]。 可以说，人格权制度的发展是现代民法发展的一个重要标志。人格权的发展趋势表明，其无法完全规定在民法总则中，而必须在民法典分则中独立成编地加以规定，具体体现在如下几个方面：endprint

第一，现代市场经济和社会生活的发展推动了人格权制度的演化。一方面，市场经济越发展，越需要强化对人身自由和人格尊严的保护，这在客观上将人格权置于前所未有的高度，现代城市化生活所带来的“个人情报的泄漏、窥视私生活、窃听电话、强迫信教、侵害个人生活秘密权、性方面的干扰以及其他的危害人格权及人性的城市生活现状必须加以改善。”[21]工业化的发展，各种噪音、噪声等不可量物的侵害，使个人田园牧歌式的生活安宁被严重破坏。从而使自然人的环境权、休息权具有了前所未有的意义，因此国外不少判例将这些内容都上升到人格权的高度加以保护，而近来外国学说与判例又在探索所谓“谈话权”和“尊重个人感情权”，认为谈话由声音、语调、节奏等形成，足以成为人格的标志[22]。这些都造成了人格利益的极大扩张。另一方面，市场经济的发展还促使了人格权商业化利用的发展，人格权的财产价值被不断发掘，在传统大陆法系国家，如日本等，出现了商品化权，不仅对一些可商品化的人格权进行保护，而且对非人格权的形象（如卡通形象、表演形象等）也予以保护[23]。而在英美法系自从美国提出公开权概念之后，对于隐私权之外的有关姓名、肖像等权利在商业上的利用予以特别保护。公开权常常被界定为具有财产权性质的权利[24]。这些都应受到人格权法的调整。

第二，人权运动的发展，以及对人的保护的强化，都促使人格权的具体类型日益增加。不仅使具体人格权的类型日益丰富，各项人格权的内容越来越丰富，而且在德国、瑞士等国家产生了一般人格权制度，例如，近一百多年来，隐私权的内涵和外延不断扩张，从最初保护私人生活秘密扩张到对个人信息、通信、个人私人空间甚至虚拟空间以及私人活动等许多领域的保护，不仅仅在私人支配的领域存在隐私，甚至在公共场所、工作地点、办公场所都存在私人的隐私。人格权不仅受到国内法的保护，也逐渐受到国际条约的保护，人格权是人权的重要组成部分，许多有关人权的国际公约所确认的权利都成为人格权存在的依据。例如，《国际政治与公民权利公约》第17节中规定：“1.任何人的私生活、家庭、住宅、通信或信件都不应受到任意或非法干涉，任何人的荣誉或信誉（声誉）都不应受到非法攻击。2.所有人都有权得到法律保护，以免遭受侮辱或诽谤。”这都推动了人格权具体类型和内容的发展。自“棱镜门事件”后，尊重隐私成为了尊重国家主权的重要内容[25]。

第三，高科技的发展促使人格权制度不断发展，内容不断丰富。在现代社会，对个人权利的尊重和保护成为人类社会文明发展的必然趋势。现代网络通讯技术、计算机技术、生物工程技术等高科技的迅猛发展给人类带来了巨大的福祉，但同时也改变了传统生产和生活的形式，增加了民事主体权利受侵害的风险。现代科学技术的发展提出了许多新问题，如网络技术的发展对隐私的侵犯，基因技术的发展对人的尊严的妨害，都提出了大量的新课题，美国迈阿密大学的教授曾经撰写了一篇以《隐私已经死亡了吗？》为题的文章，其中提到，日常信息资料的搜集、在公共场所自动监视的增加、对面部特征的技术辨认、电话窃听、汽车跟踪、卫星定位监视、工作场所的监控、互联网上的跟踪、在电脑硬件上装置监控设施、红外线扫描、远距离拍照、透过身体的扫描等等，这些现代技术的发展已经使得人们无处藏身，所以，他发出了“隐私已经死亡”的感慨[26]。其认为，高科技的发展，使隐私权已经变成了“零隐权”（Zero Privacy）[27]。又如，生物技术的发展、试管婴儿的出现改变了传统上对生命的理解，人工器官制造技术、干细胞研究、克隆技术和组织工程学的发展在为人类最终解决器官来源问题的同时，也对个人人格权的保护提出了挑战。上述科学技术的发展，对生命、身体、健康等人格权的保护提出了新的要求和挑战，需要人格权法律制度作出全面、具体的回应，在民法总则中全面规定人格权显然无法实现这一目的。

第四，网络环境下的人格权保护日益重要。互联网的发展使人类进入了一个信息爆炸的时代，使人们的沟通更为便捷，但互联网的发展也给人格权的保护提出尖锐的挑战。一方面，由于计算机联网和信息的共享，使对个人信息的收集、储存、公开变得更为容易，“数据的流动甚至可能是跨国的，最初在某个电脑中存储，传送到他国的服务器中，从而被传送到他国的网站上”[28]。因此，网络技术的发展使得对隐私权等人格权的侵害变得越来越容易，且损害后果也更为严重。另一方面，随着计算机网络的广泛应用，网络侵权日益增多，且侵害的民事权利涉及诸多类型。互联网空间的虚拟性也使得网络侵权事实和侵权后果的认定较为因难，有时甚至很难认定权利主体和侵权主体。因此，网络技术的发展对人格权的保护提出了新的课题和挑战，必然需要立法和司法予以应对。例如，2014年，巴西通过了《互联网民法》，该法把互联网环境下的人格权保护纳入民法的调整范围，对互联网用户和服务商就互联网的权利、义务和保障进行了全面规范，同时规定了网络言论自由和个人数据保护等网络基本原则，明确了用户、企业和公共机构在巴西使用互联网的权利和义务，全面地保护个人信息和隐私的安全。该条规定：“在不影响对所受损害给予赔偿的情况下，法官得规定采取诸如对有争执的财产实行保管、扣押或其他适于阻止或制止妨害私生活隐私的任何措施；如情况紧急，此种措施得依紧急审理命令之。”由此可以看出，网络环境下人格权的保护问题较为复杂，仅在民法典总则部分规定人格权显然无法有效回应网络环境下人格权保护的现实需要。

第五，在大数据时代，个人信息的保护也应纳入人格权制度的规制范畴。由于数字化以及数据库技术的发展，对信息的搜集、加工、处理变得非常容易，信息的市场价值也愈发受到重视，对于信息财产权和隐私权保护的需求也日益增强，个人信息作为个人享有的基本人权也日益受到法律的高度重视。个人信息权虽然具有多重属性，但其内容主要还是一项人格权，因为个人信息与个人的身份存在密切关联，其主要是一种人格利益而非财产利益，而且多数个人信息与个人隐私存在一定的交叉，由于对个人信息的平等保护也体现了个人人格尊严的平等性，因此，对个人信息的保护也体现了对个人人格尊严的尊重与保护。从比较法上来看，有的国家（如美国）在《隐私权法》中规定了对个人信息的保护，欧盟虽然制定了单独的个人信息保护法律，但仍承认个人信息权的人格权属性。由于个人信息权的内容及利用方式较为复杂，有关个人信息权的救济规则也多种多样，因而难以在民法典总则中加以规定，必须通过独立成编的人格权法单独规定。endprint

第六，随着现代社会的发展，人格权的类型和内容日趋复杂，其经常涉及和其他权利的冲突问题，为此需要确立一系列解决此类冲突的规则，即有效协调人格权和其他权利的关系。例如，现代社会，报纸、电视、广播以及互联网等大众传媒在便捷信息交流的同时，也使得人格权更加脆弱，极易受到侵害。如何有效平衡表达自由、新闻自由、舆论监督和人格权保护的关系，也成为人格权法所必须解决的重要问题。

总之，我们在编纂民法典的过程中，不能以19世纪的图景观察21世纪。由于19世纪的社会形态较为简单，其人格权内容较为确定，侵害人格权的方式也较为简单。但21世纪是信息社会、网络社会、科技社会、消费社会、风险社会，人格权的类型、内容处于持续发展之中，内容更为难以确定，人格权的利用与保护规则也较为复杂，侵害人格权的手段也日益复杂多样，而且人格权的利用与保护还涉及科技发展、言论自由、商业利用、公法管制等多层次的复杂关系。这都要求我们的民法典为各类人格权提供更为充分的保护规范，人格权是一个开放、发展的体系，随着社会环境的不断变化，其所需的规范内容也将越来越多，因此，民法总则已经无法涵盖人格权制度的全部内容，应当在民法典分则中单独成编地对人格权作出规定。

四、人格权置于总则之中将影响人格权的充分保护和利用人民的福祉是最高的法律。编纂民法典的根本任务就是最大限度地尊重和关怀人，但如果仅在民法总则中对人格权进行规定，必然会影响对人格权的利用和保护，使民法典的价值目标难以真正得到实现。

（一）总则无法规定人格权请求权

在19世纪民法中，人格权的类型和内容较为简单，侵害方式较为单一，因而法律无须对人格权进行细致地规范，而只需要通过侵权法对其进行消极保护。但在现代社会，人格权的权利内容与侵害方式都是多元化的，仅通过侵权法规则对人格权进行消极保护将难以充分实现对人的保护。现代社会中人格权内容的确定较为困难，其保护规则更为复杂，这就需要大量采用人格权请求权，如停止侵害、排除妨害、预防妨害以及恢复原状等请求权，对人格权进行保护。从立法技术上说，对具体民事权利的保护规则应根据其自身特点进行设置，如物权请求权中的排除妨害、停止侵害等，即应当规定在物权法中。对于人格权来说，设立独立的人格权请求权同样必要，特别是对于那些因尚未造成实际损害的行为，即需要通过设置具体人格权请求权对其进行规制。例如，要想阻止他人擅自为自己制作肖像，权利人就必须享有停止侵害的人格权请求权，而此类请求权显然只能在人格权制度中进行规定。人格权请求权是基于人格权而产生的权利，与人格权是不可分离的。

尤其需要指出的是，人格权请求权出现了一些新的发展趋势，如侵害人格权的损害后果往往具有不可逆性，因为在网络环境下，侵害人格权的损害后果具有无限放大性，受众具有无限性，因此，侵害人格权的行为一旦在网络上传开，其造成的损害后果是无法估计的。因此，为了充分保护权利人，应当广泛采用停止侵害的方式，以防患于未然。例如，《法国民法典》第9条第2款对此作出了规定[29]。在最终判决作出之前，法官还可以作出预先裁决，责令行为人停止出版、禁止发行流通，或责令将出版物全部或部分予以查禁[30]。德国法也经常采用禁止令对侵害人格权的行为进行规制[31]，针对一些特殊的侵害人格权的行为，法院还责令被告声明撤回其不当言论，以防止损害后果的继续扩大。欧洲人权法院也采用预防损害的方式对人格权遭受侵害的受害人提供救济。例如，在欧洲人权法院审理的Editions Plon v. France一案中，针对被告出版违反医疗保密义务的书籍、可能侵害法国前总统密特朗隐私的行为，法院即根据原告的申请颁发了禁止出版令，以防止损害的扩大[32]。此外，一些国家的法律普遍赋予了受害人以删除权、请求声明撤回等权利。这尤其表现在以言论的方式侵害他人名誉的情形[33]。上述救济方式应当属于人格权请求权的内容，由于此类救济方式一般仅适用于特殊的人格权侵权类型，因此不宜规定在民法典总则中[34]。

（二）总则无法规定精神损害赔偿

人格权法作为民事单行法，理所应当规定法律责任，规定侵害人格权所特有的法律责任。与侵害财产权不同的是，在侵害人格权尤其是精神性人格权的情况下，受害人常常会遭受精神损害。关于精神损害赔偿责任，《侵权责任法》只在第22条对其作出了规定，规定较为简略，因此，主要应当在人格权法中对精神损害赔偿的具体规则作出规定。最高人民法院已于2001年出台了精神损害赔偿司法解释，我国未来人格权法可以此为基础、总结我国既有的司法实践经验，对侵害人格权的精神损害赔偿的侵权责任作出全面的规定。对于一般的侵权责任，可以通过在人格权法中规定引致条款，借助侵权责任法加以规定，但对精神损害赔偿责任而言，其认定规则非常具体复杂，无法在民法典总则中进行规定，而应当在人格权法中作出详细规定。

（三）总则无法规定惩罚性赔偿

鉴于人格权益主要是精神利益，对其侵害后果往往难以通过金钱衡量，尤其是随着互联网的发展，侵害人格权的损害后果十分严重。所以，应当在侵害人格权的领域适用惩罚性赔偿制度，比较法上也开始在侵害人格权的领域中适用惩罚性赔偿。例如，在德国的一个案例中，对于未经许可使用他人音乐作品的人，法院判决行为人要支付相当于许可使用费两倍的金额[35]。在著名的“卡洛琳诉德国案”中，联邦最高法院也采纳了惩罚性赔偿，判决被告赔偿九万三千欧元[36]。而且从法律上看，在人格权侵权中，行为人的恶意更应当受到制裁，如对于恶意毁损他人名誉、泄露他人隐私的行为，更应当适用惩罚性赔偿[37]。此外，行为人在侵害他人人格权时往往有牟利的故意在其中，而现行法对此种行为的制裁受到局限。因此，对侵害人格权的行为而言，惩罚性赔偿不仅有利于有效制裁加害人，而且有助于解决实际损害与获利的证明困难问题。这些规则属于侵害人格权所特有的规则，一般不适用于人格权之外的民法领域，因此不宜规定在民法典总则中。endprint

（四）总则无法规定人格权之间以及人格权与其他权利的冲突解决规范

如前所述，人格权在行使中常常与其他权利发生冲突。如实践中常见的人格权与财产权、隐私与新闻自由、名誉权与舆论监督等权利的冲突。人格权在行使过程中，有可能会与公权力的行使发生冲突。还应看到，人格权自身相互之间也可能发生冲突，从而需要在人格权法中确立解决冲突的规则。例如，当生命权与财产权发生冲突时，应当优先保护生命权；当肖像权与肖像作品著作权发生冲突时，优先保护肖像权。而侵权责任法不能解决权利行使和权利冲突的问题。此外，为了维护公共利益、社会秩序等，在法律上有必要对于人格权作出一定的限制，这些限制规则不能在侵权责任法中规定，而只能由人格权法加以规定。例如，对公众人物人格权的限制、人格权权利不得滥用、人格权与言论自由的关系等。从这个意义上说，人格权法的独立成编，也可以起到和侵权责任法相互配合的作用。

（五）总则无法规定人格权的利用规范

如前所述，在现代社会，不仅应当关注人格权的保护，还应当更多地关注人格权的有效利用，人格权制度是由确认、利用和保护三类规范共同组成的。随着近几十年来人格权商品化的发展，人格利益如姓名、肖像、声音、隐私等，在传统上被认为是财产之外的没有价格的利益。随着市场经济的发展，这些权利越来越具有财产属性，可以转让、允许他人使用。例如，在美国出现了公开权制度，在欧洲出现了所谓的“形象代言人权利”，甚至一个人的声音、笔迹、舞台的形象等人格权益都可能成为商业化利用的对象。现代各国法律确定个人对其信息所享有的支配权，目的之一就是促进个人对信息的利用，对信息的保护和利用构成个人对信息所享有的权利的两个支柱。由此表明，现代社会中，对人格权的主动利用趋势日益突出和普遍，人格权的内涵在逐渐扩张，利用方式和适用范围也不断丰富，但是，由于人格权自身的特殊属性，使得对于人格权的利用，应与物权、知识产权等财产权有所区分，因此，有必要构建一套以保护人格尊严为基础的人格权利用制度。

五、结语：民法典体系应当有所创新有所发展民法典编纂的关键在于确立科学的体系结构。确立我国民法典体系结构应当从中国国情出发，以我国民事立法经验为基础。具体来说，民法总则和人格权编的制定，应当在《民法通则》和2002年的《民法草案》的基础上进行，而《民法通则》将人格权置于民事权利体系中加以规定，并与物权、债权相并列，本身就表明《民法通则》已经确认人格权是与物权、债权具有同等地位的基本民事权利，而且应当与物权、债权一样在民法典中独立成编。所以，在未来的民法典中，人格权独立成编是与《民法通则》一脉相承的，而2002年《民法草案》第一稿在第四编中专门规定人格权法，其中共设七章，包括一般规定、生命健康权、姓名权、名称权、肖像权、名誉权、荣誉权、信用权和隐私权。虽然该编仅有二十九个条文，但基本上构建了人格权法的框架和体系，也表明我国民法典已经采纳了人格权法独立成编的立法建议。该草案实际上是立法机关在广泛征求各方意见基础上作出的立法判断，凝聚了社会各界的广泛共识，因此，该体例结构应当为未来民法典编纂所继续采纳。毫无疑问，在总则中对人格权作出概括性、宣示性的规定，是可行的，但是人格权法作为一项整体制度不宜在民法总则中全面规定，而应独立成编。

世易时移，变法宜矣。在人类已经进入21世纪的今天，我们要从中国的实际情况出发，制定一部具有中国特色的民法典，而不应当完全照搬《德国民法典》的经验，应当重视在借鉴的基础上进行创新。民法是社会经济生活在法律上的反映，民法典更是一国生活方式的总结和体现。我国要制定一部反映中国现实生活、面向21世纪的新的民法典，就必须在体系结构上与我们这个时代的精神相契合，既要继承优良的传统，又要结合现实有所创新、有所发展。当然，创新不是一个简单的口号，更不能为了标新立异而“创新”，任何创新都必须与客观规律相符、具有足够的科学理论的支持。人格权的独立成编不仅具有足够的理论支持和重大的实践意义，而且从民法典的体系结构来看，也完全符合民法典体系的发展规律，并将有利助推民法典体系的发展与完善。ML

参考文献：

[1]钟瑞栋.人格权法不能独立成编的五点理由[J].太平洋学报，2008，（2）.

[2]梁慧星.中华人民共和国民法典大纲（草案）·总说明[G]//梁慧星.民商法论丛：第13卷.北京：法律出版社，1999：800.

[3]王伯琦.民法总则[M].台北：中正书局，1994：57.

[4]郑玉波.民法总则[M].台北：三民书局，1998：96.

[5] Gert Brüggemeier， Aurelia Colombi Ciacchi， Patrick OCallaghan.Personality Rights in European Tort Law[M]. Cambridge University Press，2010：7.

[6]黑格尔.法哲学原理[M].北京：商务印书馆，1982：46.

[7]马海霞论人格权在未来我国民法典种的地位[J].天中学刊，2004，（19）.

[8]李中原.潘得克顿体系的解释、完善与中国民法典体系的构建[G]//陈小君.私法研究：第2辑.北京：中国政法大学出版社，2002.

[9]刘守英.中共十八届三中全会后的土地制度改革及其实施[J].法商研究，2014，（2）.

[10]杨成铭.人权法学[M].北京：中国方正出版社，2004：121.

[11]张新宝.隐私权的法律保护[M].2版北京：群众出版社，2004：16.

[12]曹险峰.人格权法与中国民法典的制定[J].法制与社会发展，2002，（3）.

[13]康德.法的形而上学原理——权利的科学[M].沈叔平，译.北京：商务印书馆，1991：120.endprint

[14]徐国栋.人格权制度历史沿革[J].法制与社会发展，2008，（1）.

[15]Vgl. Motive zu dem Entwurfe eines bürgerlichen Gesetzbuches für das deutsche Reich， Bd.Ⅰ， 1888，S. 274

[16]霍尔斯特·埃曼.德国民法中的一般人格权制度-论从非道德行为到侵权行为的转变[G]//邵建东，等，译.梁慧星.民商法论丛：第23卷.香港：金桥文化出版有限公司，2002：413.

[17]梅迪库斯.德国民法总论[M].邵建东，译.北京：法律出版社，2000：514-516，527.

[18]Basil S.Marksinis. Protecting Privacy[M]. Oxford University Press，1999：36-37.

[19]张新宝.人格权法的内部体系[J].法学论坛，2003，（6）.

[20]北川善太郎.日本民法体系[M].北京：科学出版社，1995：48.

[21]姚辉.民法的精神[M].北京：法律出版社，1999：161.

[22]荻原有里.日本法律对商业形象权的保护[J].知识产权，2003，（5）：62-64.

[23]Michael Henry. International Privacy， Publicity and Personality Laws[M]. Reed Elsevier （ UK）， 2001：88.

[24]谢来.网络时代，如何保卫国家“隐私”[N].国际先驱导报，2013-10-08.

[25]A. Michael Froomkin. Cyberspace and Privacy： A New legal Paradigm？ The Death of Privacy？[J]. Stan.L. Rev.，2000，（52）：1461.

[26]A. Michael Froomkin. Cyberspace and Privacy： A New legal Paradigm？ The Death of Privacy？ [J]. Stan.L. Rev.，2000，（52）：1461.

[27]Raymond Wacks：Personal Information[M].Oxford University Press，1989：205.

[28]美国霸权遭质疑 中国经验受关注[N].浙江日报，2014-05-12.

[29]考茨欧，等.针对大众媒体侵害人格权的保护：各种制度与实践[M].余佳楠，等，译.北京：中国法制出版社，2013：170.

[30]BGHZ 138，311，318.

[31]Editions Plon v. France. Application No. 58148/00.

[32]考茨欧，等.针对大众媒体侵害人格权的保护：各种制度与实践[M].余佳楠，等，译.北京：中国法制出版社，2013：284.

[33]崔建远.绝对权请求权抑或侵权责任方式[J].法学，2002，（1）.

[34]BGHZ 17，376，383.

[35]OLG Hamburg，NJW 2870，2871.

[36]Pierre Catala. Avantprojet de réforme des obligations et de la prescription[M]. La Documentation franaise， 2005：182.

[37]Richard C. Turkington & Anita L. Allen. Privacy Law， Cases and Materials[M]. West Group， 1999：2.

Abstract：There is obvious difference between the personality right and principal system， in which the specificity of the personality right is incompatible with the abstract feature of the general provision of Civil law. The evolutionary trend of personality right indicates that it cannot be fully covered by the general provision. The inclusion of personality right in the general provision will have adverse effect on the protection and utilization of personality right. Therefore， it is better not to include personality right into either principal system or the general provision. The independent compilation of personality right is not only strongly theoretically supported but significantly guiding the practice. Furthermore， it suits the development from civil law to the codification of civil law and will be conducive to the development of the civil code mechanism.

Key Words： personality right； personality interest； codification of civil lawendprint