女大学生就业性别歧视现象透析及解决对策

张清源

[摘 要] 在我国，半数以上的用人单位对大学生求职者的性别有明确要求，女大学生就业性别歧视现象越来越严重。我国的《宪法》、《劳动法》等都反对以任何形式的性别歧视。但从执法角度来看，男女就业平等只停留在纸面上，当女性在求职阶段遇到性别歧视时，由于还未签订劳动合同难以立案，即使立案了，举证困难，并且缺乏处理机构。我国反就业性别歧视的立法缺陷和司法实践中的困境阻碍了此问题的有效解决。对此，应完善立法，建立专业的执行机构，并对受歧视者给予司法救济。

[关键词] 女大学生;就业性别;歧视现象透析;解决对策

[中图分类号] F270 [文献标识码] B

一、案情介绍

曹菊是北京某学院的应届毕业生，在毕业找工作之际，她在智联招聘网站看到了北京市海淀区巨人环球教育科技有限公司（以下简称巨人教育）发布的行政助理职位招聘启事，曹菊认为自身的条件符合该职位的描述，能胜任该工作，经过一番准备，于2012年6月12日向巨人教育对外公布的招聘邮箱投递了简历。2012年6月25日，曹菊再一次登陆智联招聘查看投递简历消息时，发现巨人教育的行政助理招聘启事中有一条“仅限男性”的条件。随后致电巨人教育进行询问，对方答复称该职位只招男性，即使曹菊各项条件都符合，也不会予以考虑。曹菊被拒录后，通过咨询她意识到用人单位因为性别原因拒录自己的行为属于性别歧视，2012年7月11日，曹菊向北京市海淀区人力资源和社会保障局投诉了巨人教育，并且以“平等就业权被侵害”为由向海淀区人民法院起诉，理由是该单位的招聘启事上“行政助理”一职位明确注明“仅限男性”。诉讼请求是希望判决被告向原告赔礼道歉，并赔偿精神损害抚慰金5万元。这是自2008年《就业促进法》生效后全国女大学生求职中就业性别歧视第一案，引起广泛关注。

2013年12月18日，海淀区法院开庭审理此案，本案被告巨人教育公司在庭审中表示，“出于对女性平等权益的维护与尊重、对依法反对就业性别歧视的行为表示赞赏与支持，放弃答辩权”，同意调解结案，同意向原告赔礼道歉，并承诺支付3万元给原告曹菊，作为“关爱女性平等就业反性别歧视专项资金”。

曹菊求职遇阻，只展现了女大学生求职中性别歧视现象的冰山一角。曹菊案暴露的深层次问题单靠一次诉讼是难以解决的。

《中国妇女发展纲要（2011-2020年）》指出：消除就业中的性别歧视，除法律规定不适合女性的工种和岗位外，任何单位在录用人员时不得以性别或变相以性别为由拒绝录用女性或提高女性录用标准，不得在劳动合同中规定或以其他方式变相限制女性结婚、生育。加大劳动保障监察执法力度，依法查处用人单位和职业中介机构的性别歧视行为1。中共十八届三中全会审议通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》指出，规范招人用人制度，消除城乡、行业、身份、性别等一切影响平等就业的制度障碍和就业歧视。这为应对女大学生求职性别歧视提供了政策引导和支持。

二、我国就业性别歧视的现状

就业性别歧视，在1958年国际劳工组织通过的《消除就业和职业歧视公约》的规定中首先提出，“就业中的性别歧视”就是基于性别的任何区别、排斥或优惠，“其结果是取消或有损于在就业或职业上的机会均等或待遇平等”，但“对一项特定职业基于其内在需要的任何区别、排斥或优惠，不应视为歧视”。

求职中的性别歧视，是指用人单位在招聘过程中对招聘条件相同或相近的求职者基于某些与个人工作能力或工作岗位无关的因素，而不能给予求职者平等的就业机会，从而损害甚至剥夺求职者平等就业权的现象。

男女就业不平等现象在我国早已是不争的事实，尽管法律对妇女权益的保护做出了明文规定，但是，现实中许多单位不愿招聘女性或者对男女求职者采取了不对等的标准，“男性优先”的现象层出不穷。有的单位的招聘简章中明确提出，女性一旦被聘用，8年、10年不得生育;在条件相当甚至更优秀的情况下，女性经常仅仅因为性别问题被用人单位拒之门外。在毕业求职中，性别歧视成为女大学生应聘时难以绕开的绊脚石。

中国政法大学宪政研究所曾在2010年8月发布《当前大学生就业歧视状况的调查报告》，报告显示，68.98%的用人单位对大学生求职者的性别有明确要求。该百分比超过了非残疾、户籍地域、身高长相、政治面貌、无病原携带等，位居大学毕业生就业面临的歧视类型第一位。调查报告还显示，43.27%的大学生遇到用人单位明确要求性别是男性。据全国妇联妇女联合发展部2011年发布的《女大学生就业创业状况调查报告》显示，56.7%的被访女大学生在求职过程中感到“女生机会更少”，91.9%的被访女大学生感受到用人单位的性别偏见。这些数据充分反映了我国大学生就业中性别歧视的普遍性。

就女大学生在求职中遭遇性别歧视的缘由来说，主要是受传统观念影响以及女性在资本投入产出上不如男性，女性受婚后怀孕、育婴等家庭生活分工影响，女性在工作时间和精力上往往没有男性投入的多。另外，相对于男性，女性的工作周期短，退休年龄早的特点也导致企业更多地倾向于选择男性员工。另外，我国我国反就业性别歧视的立法缺陷和司法实践中的困境也阻碍了此问题的有效解决。

三、反就业性别歧视国内立法

1.法律规制

从立法角度来讲，我国法律旗帜鲜明地反对任何形式的性别歧视。

《宪法》第48条规定：“中华人民共和国妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的权利。国家保护妇女的权利和利益，实行男女同工同酬，培养和选拔女干部。”这为保护平等就业、禁止就业歧视，奠定了原则和精神基础。

《劳动法》第12条规定：“劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视。”第13条规定：“妇女享有与男子平等的就业权利。在录用职工时，除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。”这是关于禁止就业机会歧视的规定。《劳动法》第46条规定：“工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬。”这是关于禁止就业待遇歧视的规定。endprint

《妇女权益保障法》第22条规定：“国家保障妇女享有与男子平等的劳动权利和社会保障权利。”第23条规定：“各单位在录用职工时，除不适合妇女的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。”

《就业促进法》第26条规定：“用人单位招用人员、职业中介机构从事职业中介活动，应当向劳动者提供平等的就业机会和公平的就业条件，不得实施就业歧视。”第27条规定：“国家保障妇女享有与男子平等的劳动权利。用人单位招用人员，除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。”第62条规定：“违反本法规定，实施就业歧视的，劳动者可以向人民法院提起诉讼。”

2.立法缺陷

我国多部法律都有关于女性在劳动就业方面享有同男子平等权利的规定，从执法角度来看，男女就业平等还只停留在纸面上，远没有落到实处，女性就业遭受歧视的现象仍然屡见不鲜，关键原因在于我国已有的法律规范大多是原则性的规定，缺乏具体落实措施，没有违法的后果模式，操作性不强。对什么是就业性别歧视，认定主体是谁，求职者受侵害后通过何种途径获得救济，对实行就业性别歧视的用人单位应该追究什么法律责任都未明确规定，缺乏实质性的效力，给用人单位以可乘之机。

3.实践困境

（1）无立案案由

我国《劳动法》是侧重调整已经形成劳动关系的劳动者与用人单位之间的规范，对于尚处于求职阶段的劳动者与正在招聘的用人单位之间的关系几乎没有规范。5求职阶段的就业性别歧视产生于劳动合同签订前，即劳动双方还没有确定权利义务，劳动法对用人单位基于不合理的性别歧视原因拒绝与劳动者签订劳动合同、损害劳动者平等就业权的行为就缺乏应有的法律约束力6。

《劳动争议调解仲裁法》第2条规定，“中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法：（一）因确认劳动关系发生的争议;（二）因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议;（三）因除名、辞退和辞职、离职发生的争议;（四）因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议;（五）因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议;（六）法律、法规规定的其他劳动争议。”我国目前法律规定的劳动争议受案范围均以劳动者与用人单位已经订立书面劳动合同或建立事实劳动关系为基本前提，未将劳动关系建立前的争议，如涉及招聘中的性别歧视问题纳入争议的范围，就业性别歧视争议就会因不能进入劳动仲裁程序而无法进入劳动诉讼程序7，无法通过劳动司法救济途径寻求保护。

（2）举证困难

虽然《就业促进法》第62条规定，“实施就业歧视的，劳动者可以向人民法院提起诉讼”，但法律专家指出，由于案由中没有就业歧视这一条，法院不立案的可能性也很大。即使立案了，由于我国法律规定由劳动者承担举证用人单位确实存在歧视的责任，官司打起来也颇有难度。

（3）缺乏处理机构

由于就业性别歧视不属于劳动争议处理的受案范围，因此，求职者在应聘过程中遇到就业歧视，主要是通过向各级劳动监察部门投诉，希望能求得问题的解决。但是，劳动保障监察人员数量少、力量弱与劳动监察范围广、任务重之间的矛盾十分突出。目前劳动监察部门执法所依据的《劳动保障监察条例》，也没有对性别歧视作出明确定义。用人单位如果存在性别歧视，应该承担哪些后果，都没有任何规定，这导致劳动监察部门对企业很难作出处罚。

四、反就业性别歧视法律制度和措施的完善

我国反就业性别歧视的法律制度很不完善，借鉴国外立法，建立健全相关法制极其重要。

1.完善相关立法

我国法律对何谓就业性别歧视以及歧视的具体表现并未做明确界定，英国1975年《性别歧视法》招工中的性别歧视的规定，“如果雇主在招工简章中注明只招收男性，则违反了性别歧视法，属于直接歧视;如果附加了不利于女性的要求或条件的，是间接歧视，例如对女性年龄的限制或要求申请者没有需喂养的孩子。因性别歧视而未被雇佣的受害者可以因此而向产业法庭提起诉讼。”《俄罗斯联邦劳动法典》第16条规定：“禁止无理拒绝接纳参加工作。在招聘时禁止根据性别等其他的与职工的实际素质无关的条件对劳动者的权利实行任何直接的或间接的限制或者规定直接的或间接的优惠。由于工种的特殊要求决定的和由于国家对需要社会和法律高度保护的人给予的特别关怀造成的招工差别、例外、优待和限制不是歧视。”

我国可以通过立法明确规定就业性别歧视的具体表现，由于现有立法对求职中性别歧视的问题规定的太过原则性，不易操作执行，制定专门的《反就业歧视法》显得尤为必要。规定就业性别歧视的概念和具体形式，责任认定，雇主责任和救济方式，以及反歧视的主管机构及其具体职责。

同时区分就业性别歧视与“真正职业资格”也是法律必须明确规定的问题。台湾《性别工作平等法》规定：“雇主对求职者或受雇者之招募、甄试、进用、分发、配置、考绩或升迁等，不得因性别而有差别待遇。但工作性质仅适合特定性别者，不在此限。”这一条款中排除了一种例外情况，类似于美国的“真正职业资格抗辩”标准（BFOQ）。香港《性别歧视条例》中明确列举了七种“真正职业资格”，即工作本身性质需要男性或女性担任;有关工作需要由男性或者女性担任以合乎体统或保障隐私……除了列举的七种情况，雇主对雇员基于性别的区别对待都属于性别歧视，雇主负有证明自己的性别区别对待是符合七种情况之一的“真正职业资格”抗辩。

同时，要打破传统的“谁主张，谁举证”原则，将举证责任转移到招聘单位身上。即受害人只须证明其受到歧视，招聘单位则必须用证据推翻歧视的假设，如果不能提供客观有效的证据来证明差别对待是合理需要，则可判定歧视成立。这样能够有效地保护处于弱者地位的求职者的利益，使平等就业权得到有效保障。endprint

2.建立专业的执行机构

尽管就业性别歧视是一个不争的事实，但是现实中诉讼案件或者胜诉案件较少，很大程度上是由于劳动者不熟知合理的维权部门，无法通过正当的渠道维护自己的合法权利。反就业性别歧视应当规定具体的主管部门，负责处理就业歧视现象的投诉和举报。可以借鉴美国联邦政府设立的“平等就业机会委员会”，以负责执行民权法案所指定的禁止就业歧视的法律。专门处理有关这类事件之申诉、调解及诉讼事宜，负责铲除在招募、雇佣、及其他有关就业条件上，任何基于性别、种族、宗教信仰等因素所产生的歧视情形。英国也设立了“公平就业委员会”，依据1976年《反性别歧视法》可直接向雇主提问并从回答中寻找相关证据，并可以为受害人准备起诉书，全权代表其参加诉讼。我国台湾地区也设立了类似的机构——“就业歧视评议委员会”，它是由政府出面邀请相关政府单位，劳工团体，雇主团体代表以及学者专家组成的，负责处理台湾地区的就业歧视争议。这些机构在消除就业歧视，促进就业平等方面发挥了极其重要的作用。

借鉴这些国家和地区的经验，我国有必要设立一个独立性的保护平等就业机会委员会，其主要职责包括：（1）审查用人单位的招聘广告以及与就业权有关的内部规章制度的合法性;（2）受理求职者对招聘单位就业歧视的申诉;（3）对实施就业歧视行为的用人单位强制其改变录用决定和进行处罚。

3.司法救济途径

求职阶段的女大学生，虽然还未与招聘单位建立现实的劳动关系，但作为享有合法就业权利的公民，是一种潜在的劳动力资源，属于广义的劳动者范畴，招聘单位的就业歧视行为侵害了作为劳动者劳动权核心及逻辑起点的就业权，因此发生的争议理应属于劳动法调整范围内的劳动权利、义务纠纷12。为此，有必要扩大劳动争议受案范围，把就业机会争议作为劳动争议的一种加以调整，一旦发生招聘中的性别歧视问题，受害人可提请司法救济，以使劳动者的就业权得到劳动法的保护。

同时规定实施就业性别歧视行为的招聘单位的法律责任，对于因此遭受损害的求职者，招聘单位应负赔偿责任。特别是惩罚性赔偿责任，对招聘单位的威慑力更强，以此达到减少其再次实施就业歧视行为的可能性。招聘单位实施就业歧视的行为，会严重破坏劳动力市场管理秩序，理应承担行政法上的责任。比如：罚款;在取消就业歧视行为之前，不得新招用人员;存在就业歧视现象的用人单位，无权与政府签订行政采购合同或者作为政府资助的建设项目的承包商等13。可借鉴美国经验，规定禁止令、复职、积欠工资、晋升以及损害赔偿等救济措施，以增强对就业歧视受害人的保护。此外，规定适当的刑事责任，增加就业歧视罪的罪名，以此逐步改善女大学生就业现状，促进女性平等就业的权利得到保障。

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[责任编辑：刘玉梅]endprint