论证券交易填补损失处罚规定的完善——以日本法的填补损失罪为参考

张小宁

（山东大学（威海）法学院，山东 威海 264209）



法学研究

论证券交易填补损失处罚规定的完善
——以日本法的填补损失罪为参考

张小宁

（山东大学（威海）法学院，山东 威海 264209）

填补损失行为侵害了证券交易的公开、公平、公正原则，因而被各国证券法禁止。在泡沫经济崩溃的背景下，日本证券法将填补损失规定为犯罪，并设置了相当严厉的处罚条款。中国证券法中也设置了填补损失的处罚规定，但与日本法中的规定相比，在填补损失的行为方式、主体、除外规定以及罚款数额等方面仍然存在一定的不足。例如，关于行为方式的规定中缺少了实际填补损失行为，关于主体的规定中缺少了针对顾客的罚则，关于例外情形下可以免除填补损失责任的问题缺少规定，关于法人的罚款数额过低，缺少必要的震慑效果。因此，有必要借鉴日本法的研究成果，使中国法对填补损失行为的规定进行完善。

金融商品交易；填补损失；规制

引 言

证券交易是一种高风险交易，盖因证券交易价格的波动受制于诸多因素。例如，宏观至国际局势的动荡或国家政策的调整，中观至相关行业的整体经营情势的波动，微观至该企业自身经营状况的变化，都有可能对该证券的交易价格造成冲击。因此，无论是经验丰富的操盘手还是被上帝亲吻过的幸运儿都不敢保证自己的交易能够百分之百地盈利。正如牛顿在遭遇南海泡沫危机后慨叹：“我可以准确地计算出天体的运动规律，但我却无法计算出股票市场的变化趋势”①关于南海泡沫案，请参见张小宁：《证券内幕交易罪研究》，北京：中国人民公安大学出版社，2011年第1版，第11页。。不过，从整体上来看，交易资金的数额越大，获取利益的可能性也就越大，回避风险的能力也会越强。因此，对于证券公司而言，为了更好地实现资本的运作，最有效的途径便是吸纳尽可能多的资金以提高应对风险的能力。而想要做到这一点，最简便的方式便是对客户尤其是大客户提供稳赚不赔的保证。但问题在于，证券交易不同于银行存款，作为一种风险交易，它必然要面临亏损的可能，如果允许证券公司私下里对一部分客户作出上述保证的话，那么当投资出现亏损时，用于弥补该损失的金钱必然来自于其他投资者，而这显然违反了证券交易的“公开、公平、公正”原则。故而，我国证券法第144条明确规定：证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或赔偿证券买卖的损失做出承诺。如果违反该规定，则可以依据该法第212条进行处罚：证券公司办理经纪业务，接受客户的全权委托买卖证券的，或者证券公司对客户买卖证券的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺的，责令改正，没收违法所得，并处以五万元以上二十万元以下的罚款，可以暂停或者撤销相关业务许可。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以三万元以上十万元以下的罚款，可以撤销任职资格或者证券从业资格。不过，关于本行为的刑事责任问题，虽然证券法第231条规定：违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任，但由于我国刑法中并未设置相应的罚则，因此，对于填补损失行为的规制，目前只能停留在行政处罚的层面上。那么，关于这种行政处罚能否遏制填补损失这一违法行为的问题，进一步讲，我国证券法关于填补损失的禁止规定能否真正规制填补损失行为的问题，都值得再做探讨。本文将以日本金融商品交易法①该法制定于1948年，原名为“证券交易法”，2006年时经过全面修订并改名为“金融商品交易法”，关于修订的背景、经过及主要内容，请参见张小宁：《证券内幕交易罪研究》，北京：中国人民公安大学出版社，2011年版，第50-51页。中的相关规定为参考，针对我国证券法关于填补损失的规定内容及其完善问题展开分析。

一、日本法关于填补损失罪的立法经纬

1 立法之初规定为犯罪的仅有操纵证券市场罪与散布虚假信息罪，连内幕交易罪都是1988年时才被明文规定为犯罪的。

2 该条款是以美国1934年证券交易法第10条以及美国证券交易委员会制定的规则10b-5为模版的，其内容如下：任何人在进行有价证券之买卖交易时，不得利用不正当手段，不得对重要事实做虚假表示，亦不得利用虚假的行情。

3 根据日本《读卖新闻》1991年9月25日朝刊披露的数据，从1988年9月到1991年3月间，日本四大证券公司的填补损失事件共有309起，填补数额高达1718亿6800万日元。四大证券公司的填补事件与数额分别为，野村证券：55件、279亿1400万；大和证券：77件、253亿9100万；日兴证券：97件、565亿7500万；山一证券：80件、619亿8800万。

日本的证券交易法制定于1948年，立法之初并没有将填补损失规定为犯罪1，此后，证券交易法虽然历经数十次修订，但关于填补损失的犯罪化问题始终未曾提及。虽然证券交易法自制定之处便设有禁止不公正交易的条款，但该条款（第157条）采用了概括规定的方式，因而其实际适用性不强2。详言之，该规定由于过度模糊而欠缺可能的适用空间，业界关于该规定因过于模糊而显然违反罪刑法定主义的批评声从未中断过②[日]近藤光男，吉原和志，黑泽悦郎：《金融商品交易法入门[第三版]》，东京：商事法务，2013年版，第352页。。例如，在1987年的“塔泰豪化学工业股票内幕交易事件”中，由于当时的证券交易法并未明文规定内幕交易罪，所以，关于能否依据第157条处罚内幕交易的问题虽然引起了极大的争论，但最终还是不了了之了。连内幕交易尚且如此，填补损失是否属于该条款的规制对象的问题更是鲜有人关注。当时的证券交易业界普遍认为填补损失是吸引大客户的潜规则，而在普通投资者方面，恐怕连填补损失究竟是什么都未必明白。业界默许与民众漠视的背景在于：日本的金融交易业自1950年代起便处于蓬勃发展的态势，各项交易指数一路走高，例如，1970年时的日经指数尚不足2500点，此后虽然也曾有过六次震荡，但总体趋势却是一路飙升，1989年最后一个交易日的指数已经高达38915.50点。此时的入市者大多可以稳定地获取收益，因此，证券公司关于填补损失的承诺也仅仅是一个承诺而已，无人真正关心填补损失究竟侵犯了谁的利益。

然而，在1990年代初期，日本金融商品交易行情急转直下，其背景在于泡沫经济的崩溃。房地产市场首先崩盘，例如，住宅用地的价格在当年便直跌46%，由此连带金融市场迅速走衰。日本经济由此进入低迷时期，至今已经持续了二十年，因而被业界哀叹为“失去的二十年”。仍以日经指数为例，目前只能在17000至18000之间徘徊。与之相应，日本的金融业界也开始经历前所未有的寒冬，为了更好地吸引资金，证券公司不得不使出浑身解数来拉拢大客户，而其中的重要手段便是做出只赚不赔的承诺。即，证券公司会与大客户签订秘密协议，保证无论股市如何涨跌其投资都不会亏损，如果确有亏损，则由证券公司予以填补。但用于填补亏损的资金则显然来自于中小投资者的投资，这种“劫贫济富”的行径在短时间内大行其是。1991年6月，各大媒体争相披露了野村证券公司为年金福祉事业集团填补损失的问题，由此，证券公司挑选大客户为其填补损失的事实被彻底曝光，这引起了舆论的一片哗然3。普遍认为这种对个别客户填补损失的行径必然导致证券市场形成正常价格的机能发生扭曲，并且会助长普通投资者的不公平感，从而使其失去对证券市场的信任③[日]芝原邦尔，西田典之，佐伯仁志，桥爪隆：《案例本经济刑法》，东京：有斐阁，2010年版，第302页。。因此，在当年，国会修订了证券交易法，增加了关于填补损失的罚则。其行为方式分为事前保证填补损失、事后保证填补损失、事后实际填补损失或提供、收受财产性利益三类，又可以从主体角度分为金融商品交易业者的行为与顾客的行为两类。因此，被禁止的填补损失行为实际上可以分为六种情形①参见张小宁：《证券犯罪的综合性研究——以实效规制为目的的基础性考察（4）》，[日]《立命馆法学》，2013年第1期（总第347期），第146页。：

如图所示，如果不区分金融商品交易业者与顾客的话，填补损失的行为可以分为“事前保证”、“事后保证”以及“事后实际填补1”三大类。

1 该类中包含“事后的提供或接受财产性利益的行为”。

2 山一证券公司（以下简称为“山一证券”）接受昭和租赁株式会社（以下简称为“昭和会社”）的委托买卖有价证券，但出现了亏损，该公司本部首都圈营业部部长A与代表董事社长B、代表董事副社长C、专务董事债券·资金本部长D、专务董事平衡法本部长E、平衡法本部株式部长F、平衡法本部株式副部长G经过共谋后，决定填补昭和会社的亏损并提供相当的利益。于是，在A的操纵下，山一证券自己在新加坡国际金融交易所实施的日经225期货交易被转移到了昭和会社的名义下，通过这种方式，山一证券将共计3亿1691万8776元的利润转让给了昭和会社。

此外，在另一位大额投资者X的投资出现亏损时，前述B、C、E、F、G与本社总务部配属的嘱托社员H密谋后，将山一证券自己在新加坡国际金融交易所买卖的期货交易转移到了X的名下，不仅填补了X的损失，还为其提供了巨额的利益，填补损失额与提供利益额共计1亿700万6538日元。

因此，东京地方法院认定：山一证券构成填补损失罪，判处八千万日元罚金，被告人A构成填补损失罪，判处有期徒刑十个月，缓期执行两年。其他几位职员虽然遭到了证券交易委员会的处罚，但没有被追究刑事责任。详见[日]东京地判平10·7·17《判例时报》第1654期第148页。

当时规定的刑罚是，针对作为金融商品交易业者的自然人，单处或并处一年以下有期徒刑或一百日元以下罚金，对作为金融商品交易业者的法人则处一亿日元以下罚金；对作为顾客的自然人，单处或并处六个月以下有期徒刑或五十万日元以下罚金，对作为顾客的法人处一亿日元以下罚金。

罚则的设定或许有助于对该问题的管控，但1997年时，以野村证券公司为首的四大证券公司依然在顶风作案的问题再次被揭发，而且涉案数额之巨大令人瞠目结舌。例如，“山一证券事件”的涉案金额超过了四亿日元2。为了更好地规制该行为，国会于当年再次修订了证券交易法，提升了其刑罚，修订后的刑罚变为：针对作为金融商品交易业者的自然人，单处或并处三年以下有期徒刑或三百万日元以下罚金；对作为金融商品交易业者的法人则处三亿日元以下罚金；对作为顾客的自然人，单处或并处一年以下有期徒刑或一百万日元以下罚金；对作为顾客的法人的罚金刑保持不变，仍然是一亿日元以下罚金。

此后，证券交易法又经过多次修订，到2006年时该法被更名为“金融商品交易法”。不过，关于填补损失的行为方式及罚则规定未有改变，一直延续至今。

二、填补损失罪的保护法益

如上所述，虽然填补损失的行为在日本被规定为犯罪，并且也取得了不错的查处效果。但无论在犯罪化之前，还是已经犯罪化之后的今天，关于该行为是否应当规定为犯罪的问题则不无争议。原因在于，在证券法制发达国家，虽然填补损失的行为都要被禁止，但只有日本将其上升到了犯罪的高度予以惩治。对于经济不法行为，研究界普遍认为应当从刑法谦抑主义的角度出发尽可能审慎地适用刑罚，只有当该行为确实到了不以刑罚无法规制的程度时才能发动刑罚，而发动的前提条件便是该行为确实严重地侵害了法益。具体到填补损失行为，关于该行为是否侵害了法益，如果侵害的话究竟是什么法益等问题，始终存在争论。详言之，填补损失针对的是极少数客户而非所有客户，所以确实会给人一种不公平的感觉，但是，这种不公平的感觉是否值得运用刑法来保护的问题是不无疑问的。再者，还有反对意见指出：即使是实际填补了损失，也并不必然侵害其他投资者的利益。因此，关于本罪的保护法益的问题，确实有详细分析的必要。

（一）影响投资判断说

在实现犯罪化之前，日本大藏省与法务省内设的证券交易法令研究会认为填补损失行为最大的弊端在于对金融市场的形成公正价格的机能造成了损害。该研究会也正是以此为依据推动了本罪的立法化*[日]大藏省·法务省内证券交易法令研究会编：《填补损失规制Q&A》，东京：财经详报社，1992年版，第3页。。持相同观点的学者认为，在事前保证填补损失时，可能导致顾客不充分顾及亏损的风险而轻率地做出投资判断，而在实际填补损失时，顾客会相信下一次投资依然可以获得保证从而轻率地做出投资判断*[日]神崎克郎，江头宪太郎，芝原邦尔，竹居照芳:《座谈会·填补损失问题与证券交易法》，《法学家》，1991年第11期（总第989期），第20页。。因此，无论是保证填补还是实际填补都必然影响到金融市场形成健全价格的机能。

但是，反对意见认为：在填补损失的案件中，并不是由投资者自主判断而后由证券公司填补损失，其实际状况是由证券公司做出实质性的投资判断并负责填补损失，所以，即使有保证填补损失等行为，也不会出现轻率的投资判断*[日]黑泽悦郎：《证券市场的机能与不公正交易的规制》，东京：有斐阁，2002年版，第180页。。事实也确实如此，在实际的交易过程中，即使是投资额较小的普通股民也越来越倾向于将资金交给专业的投资顾问操作，更何况是大额客户。在动辄成百上千万的大额交易中，投资者往往依赖于证券公司的分析咨询意见来做出投资判断，甚或是以委托合同的形式将投资判断权交给证券公司行使，而证券公司即使不考虑利润而仅顾及其名声，在做投资判断时也会慎之又慎。所以，所谓轻率的投资判断实际上是不会出现在大部分的投资活动中的，以之论证填补损失的犯罪化是不够充分的。

（二）侵害经济健全性说

另有学者认为：填补损失侵害了金融商品交易业者的经济健全性。详言之，金融商品交易业者的经营应当以公开、公平、公正为基准，在运作过程中应当始终遵循金融商品交易的波动规律，无论盈利还是亏损都不应取决于非交易因素。而填补损失的“看人下菜碟”的做法恰好违背了这一点。其盈利与亏损都不是取决于交易因素而是人为操纵的，这必然导致金融交易的经济健全性出现偏差。但问题在于立法关于本罪采用了双罚制。因此，反对意见认为：既然对于金融商品交易业者本人也判处罚金，那么，将金融商品交易业者再作为受害人的理论构成便是不能成立的了*[日]山口厚编：《经济刑法》，东京：商事法务，2012年版，第257页。。立法不可能一方面将其视为犯罪人，另一方面又将其作为受害人看待，这显然不符合常理。因此，即使认为填补损失是对金融经济健全性的侵害，也不能将这种健全性与金融商品交易业者做捆绑理解。

（三）信任感丧失说

因此，有学者认为还是应当将本罪的处罚根据认定为导致普通投资者丧失对证券市场的信任感*[日]芝原邦尔：《经济刑法研究（下）》，东京：有斐阁，2005年版，第702页。。详言之，关于在金融商品交易中公平地对待顾客的问题，虽然不能总是由刑罚提供保护，但在填补损失中，如果普通投资者知道其中有一部分投资者无论如何不会遭受损失的话，那便会产生明显的不公平感，从而导致普通投资者丧失对证券市场的信任感，甚至以脚投票，这将导致证券市场的资金注入量不足，从而影响到整个金融市场的活力。在此必须说明的是，无论在填补损失罪中，还是在内幕交易罪、操纵证券市场罪以等其他证券犯罪中，将普通顾客对证券市场的信任感作为保护法益的观点都是颇为流行的。盖因业界对于日本金融市场吸纳资金的能力始终欠缺足够的信心。但问题在于：将信任感这种模糊的感觉作为法益的做法是极为勉强的，而以之论证该行为的犯罪化时更有违法益的本质。因此，关于本罪的保护法益，特别是在强调填补损失行为的犯罪化时，我们不可能以一种模糊的信任感作为立论的基础。

（四）笔者的见解

笔者认为，填补损失罪的保护法益既非谨慎的投资判断，也非金融商品交易业者的经济健全性，更非投资者对证券市场的信任感，而是金融商品交易的基本原则——“公开、公平、公正”原则。详言之，如果仅对部分投资者做出稳赚不赔的保证的话，金融商品交易的公正性首先便不复存在了。其次，填补损失往往仅针对极少数大客户做出，中小投资者不可能享受这种特殊“待遇”，如此一来又何言公平。况且，填补损失往往是以“劫贫济富”的方式实施，因此，中小投资者原本便容易遭受亏损的投资风险被进一步提升，这显然有违“公平”二字。最后，填补损失必然是以暗箱操作的方式进行，“公开”原则也被侵蚀地体无完肤了。因此，本罪的保护法益应当是金融商品交易的“公开、公平、公正”原则，而谨慎的投资判断、经济健全性以及对市场的信任感都不过是上述原则的一个侧面而已。

三、填补损失的行为类型

如前所述，日本金融商品交易法第39条第1、2款依据主体不同分别规定了填补损失罪的行为类型，其中的第1款规定的是金融商品交易业者的行为，第2款则规定了普通顾客的行为。下文将分别详述其犯罪构成及刑罚规定。

（一）金融商品交易业者的填补损失行为

金融商品交易业者的填补损失行为具体又分为三种：事前保证填补损失的行为（第39条第1款第1项）、事后保证填补损失的行为（第39条第1款第2项）、实际填补损失或提供财产性利益的行为（第39条第1款第3项）。

事前保证填补损失的行为是指，在顾客还没有遭受损失之前，金融商品交易业者便提出或约定填补顾客的全部或部分损失的行为。此外，在金融商品交易业者许诺投资可以得到确定数额或比率的回报但实际尚未达到该数额或比率时，针对这种差额提出或约定进行填补的行为也被禁止。关于条文中要列举“提出”与“约定”两种方式的理由，是因为“提出”是单方行为，只要金融商品交易业者自主做出即可，无需与顾客方面有意思上的交流，而“约定”则需要金融商品交易业者与顾客之间达成合意。不过，由于本行为并非必要共犯，所以顾客方面只需要有对该约定的认识即可，而无需顾客方面有获得利益的意图。此外，通过第三人提出或约定的行为也被禁止。

与第1项的事前保证填补损失不同，第2项针对的是先实际出现损失而后由金融商品交易业者提出或约定填补全部或部分损失的行为。即使没有亏损，单纯为了增加顾客的利益而提出或约定提供财产性利益的行为也被禁止。此外，与第1项相同，提出或约定也不得通过第三人实施。

前两项处置的是保证填补损失的行为，只要金融商品交易业者提出或约定为顾客填补损失或提供财产性利益即可，而无需真正地填补了损失。与之不同，第3项针对的是为了填补顾客的损失或者追加其利益而实际上提供给顾客或第三人财产性利益的行为。关于法律用语问题，本项中使用的是“提供”一词，其涵义是只要将利益置于对方可以接受的状态即足矣，而无需与顾客达成意思的沟通，也无需顾客实际上收到了该利益*[日]芝原邦尔：《经济刑法研究（下）》，东京：有斐阁，2005年版，第705页。。

日本证券交易法于1965年设定关于填补损失的行政处罚条款时将主体规定为“证券公司及其职员”，但1991年设定填补损失罪仅规定了“证券公司”，2006年修订为金融商品交易法时也只规定了“金融商品交易业者”。由此出现的问题是，证券公司的职员擅自做出上述行为时是否应当由证券公司承担责任。关于该问题，在立法之初，提案委员会的负责人认为，证券交易法设置两罚规定时指出“只要职员的行为与证券公司的业务或财产相关”即可，原因在于，如果职员的填补损失行为能够与证券公司的“业务或财产相关”的话，则可以依据本法第207条的两罚规定，将职员的行为评价为证券公司的行为，从而对职员判处徒刑与罚金，而对证券公司则判处相应的罚金*[日]大藏省·法务省内证券交易法令研究会编：《填补损失规制Q&A》，东京：财经详报社，1992年版，第115页。。这显然采用的是将法人的行为与法人职工的行为等同看待的“同一视理论”。在同时处罚业者及其职员方面，日本法关于业者的刑事责任采用的是过失推定说，但从刑法的责任原理的角度出来看，这种做法不无疑问*④[日]山口厚：《刑法总论（第二版）》，东京：有斐阁，2007年版，第7-8页，第259-260页。。如果站在与过失推定说相对立的纯过失说*[日]三井诚：《法人处罚中的法人行为与过失》，《刑法杂志》，第23卷第1-2期（1979年），第151页。1 当然，这还需要对本罪的主体要件进行修订，由“金融商品交易业者”修订为“金融商品交易业者及其职员”。的立场上，在职员瞒着证券公司擅自实施填补损失时，即使该证券公司在监督管理方面确有过失，但将职员的违规操作同视为该证券公司的行为的做法是勉强的。更何况第39条第1款针对的是金融商品交易业者的“故意”填补损失的行为。因此，有学者指出：此时无法将职员的行为同视为证券公司的行为，而应分别追究其责任。即，职员承担填补损失的责任，而公司如果在监督方面存在过失的话则承担监督过失的责任。可以将职员行为同视为证券公司行为的情形应当限于证券公司中的高层实施填补损失时，即，只有可以对证券公司的意思决定造成影响的职员做出填补损失的决定时，才能同视为证券公司的行为④。不过，如此一来，填补损失的罚则实际上很难适用于普通职员填补损失的情形了。详言之，当普通职员擅自填补损失时，因为不能同视为证券公司的行为，所以只能追究证券公司的监督过失责任，而不能依据第39条第1款发动刑罚。与之相对，由于该条款针对的是“金融商品交易业者”的填补损失行为，而普通职员又不符合其主体要件，所以也不能适用第39条第1款。如此一来，便有可能导致证券公司故意放纵其职员私下实施填补损失行为从而使公司与职员双方都免于被追责。因此，是否应当将从业人员的擅自填补损失行为视为证券公司行为的问题似乎是一个两难的抉择。不过，实际上并非如此，从刑法谦抑主义的角度来看，虽然填补损失的行为应当受到处罚，但并非所有的行为都要受到刑罚处罚。因此，公司普通职员擅自填补损失时，可以利用经济罚则分别追究公司与职员的责任。例如，公司应当承担监督过失的责任，而后依据公司的相关规章制度追究职员的责任。此外，当该职员的行为符合填补损失罪的构成要件时，对其追究相关刑事责任1。

此外，交易实务中的另一个问题是，为了争取到大客户从而赚取佣金或奖金，证券公司的职员有时会自掏腰包填补客户的部分损失，而第39条第1款第3项规定的“提供财产性利益”时并未写明其主体。关于该问题，一般认为评价的关键在于自掏腰包填补损失的行为是否有公司的指示或默许。详言之，如果纯粹是职员的个人行为，则由其独自承担责任，公司仅承担监督过失责任。与之相对，如果这种行为得到了公司的指示或默许，例如，是由有可能对公司的意思决定造成影响的中高层职员做出的，则可以将该行为同视为公司的行为。

（二）顾客填补损失的行为

证券公司实施填补损失时，必然以顾客作为对方当事人，因此，本罪在形式上看似以金融商品交易业者与顾客同时存在为必要条件的必要共犯。但这并不表示对顾客的处罚条件等同于对金融商品交易业者的处罚条件。根据金融商品交易法第39条第2款的规定，只有当顾客要求填补损失或为了补足利益而提供相关利益时，以及顾客提出要求后金融商品交易业者确实填补了其损失时，顾客才会构成本罪。详言之，根据第39条第2款的规定，顾客不得实施的行为限于如下三种情况：（1）顾客自己提出金融商品交易业者应当做出保证避免损失的要求时；（2）顾客自己提出金融商品交易业者应当做出填补损失的约定时；（3）顾客自己提出要求，由金融商品交易业者出于保证避免损失或填补损失的目的而给予财产性利益时。换言之，如果顾客是受动地接受了金融商品交易业者做出的填补损失的约定或者是受动地接受了该利益的话，将不会受到处罚。顾客的受动行为不受处罚的理由在于：在金融商品交易中，应当使投资者保持对市场的信任度的是证券公司，而对于顾客的处罚理应限定在其积极助长证券公司之违法行为时*[日]山下友信，神田秀树编：《金融商品交易法概说》，东京：有斐阁，2010年版，第348页。。详言之，当顾客积极地参与填补损失时应受处罚的理由在于：在作为证券市场之承担者而须对其负相应责任这一点上，证券公司与顾客之间是有差别的。顾客并非市场中介人因而无需承担保障公正的义务，并且在保持市场的形成正常价格的机能方面也无需承担与证券公司相同的责任。当然，在此必须指出如下问题：虽然第39条第2款规定了顾客的受动行为不受处罚，但关于这是否意味着所有的受动行为都将免于处罚的问题，研究界似乎存在极大的分歧。有学者认为：既然本款将顾客的犯罪要件做出限定，那就意味着在顾客以本款规定的方式以外的方式参与证券公司的填补损失时，也不能适用刑法分则的共犯规定*[日]芝原邦尔：《经济刑法研究（下）》，东京:有斐阁，2005年版，第706页。。换言之，除本款规定的受动方式以外的受动方式都不会构成该条款的处罚对象。与之相对，也有反对意见认为：不能以是否积极地参与作为划分处罚与否的分界线，受动的顾客仍有可能被认定为从犯而受到处罚。关于该问题的争论实际上与填补损失罪的保护法益密切相关。通说认为，之所以处罚填补损失行为，是为了明示证券公司的特殊义务——通过维持证券市场的公正来保护证券市场制度。因此，不承担该义务的顾客即使违反了该义务也不会与共犯的违反相连带，无法被认定为共犯。只有当顾客诱使证券公司违反该义务时，或者为了以此攻击证券市场制度而积极地诱导证券公司时，顾客才能构成本罪的主体*[日]神山敏雄，齐藤丰治，浅田和茂，松宫孝明编著：《新经济刑法入门》，东京：成文堂，2009年版，第196页。1 因为金融商品交易委员会隶属于内阁。。但问题仍在于，如果本罪的保护法益是证券交易的公开、公平、公正原则的话，那么，就没有必要以证券公司的特殊义务排除顾客的责任了。因为无论顾客主动还是受动，其行为都将违反公开、公平、公正原则。

（三）填补损失的例外规定

填补损失行为并非一律被禁止，根据金融商品交易法第39条第3、4款的规定，如果是由于“事故而遭受损失”的话，填补部分或全部损失的行为是被允许的。此处的“事故”是指“金融商品交易业者或者其职员或雇员的违法或不当行为”构成了“金融商品交易业者与顾客之间的冲突原因，并且由内阁府令做出明确规定时”。根据关于金融商品交易法的内阁府令第118条的规定，“事故”包括如下几种：（1）未确认顾客的要约内容而进行有价证券买卖交易；（2）关于有价证券的性质、交易条件等进行导致顾客产生误解的劝诱；（3）执行顾客的要约时出现过失；（4）由于电子信息处理组织的异常而发生错误；（5）其他的违反法令的行为。同时，为了防止违法者恶用本条，该内阁府令第119条规定：关于损失是否源自于“事故”的问题，需要得到内阁总理大臣的确认1，或者得到法院的确定判决；或者在审判中达成了和解。

第39条第3、4款与内阁府令第118、119条的规定是出于以测周全的考虑，但从条文体系解释的角度来看却难言圆满。详言之，当证券公司的职员由于失误给顾客造成损失时，为顾客赔偿损失的行为原本便是合法行为，如果此时证券公司不予赔偿的话，顾客反而可以要求证券公司承担违约责任或损害赔偿责任。即，此时证券公司赔偿顾客的行为是完全合法的民事行为，当证券公司不予赔偿时，反而有违法之嫌疑。从刑法的角度来看，此时的赔偿损失行为虽然在客观上符合第39条第1、2款的构成要件，但却是完全不具备违法性的。即使没有第39条第3、4款以及内阁府令第118、119条的规定，该行为也不会进入刑法的视野。第39条第3、4款以及内阁府令第118、119条虽然设定了排除违法性的条件及认定方式，但从实践上来看，内阁总理大臣的确认并不总是能够迅速得出的，法院的确定判决以及和解等也往往旷日持久，如此一来，在确认、确定判决以及和解久拖未决时，原本完全合法的行为却反而可能被认定为犯罪了。因此，关于第39条第1、2款与第39条第3、4款以及内阁府令第118、119条之间的契合问题，仍然是一个悬而未决的问题。

四、中日法关于填补损失规定之比较

如前所述，虽然中国刑法并未将填补损失规定为犯罪，但至少在证券法第212条中设置了填补损失的处罚规定：证券公司对客户买卖证券的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺的，责令改正，没收违法所得，并处以五万元以上二十万元以下的罚款，可以暂停或者撤销相关业务许可。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以三万元以上十万元以下的罚款，可以撤销任职资格或者证券从业资格。在对法条做分析后，可以发现中国法关于填补损失行为的规定有如下特点：（1）在行为类型方面，规定了“对收益或损失做出承诺的行为”，换言之，规定了“保证行为”。并且，对于“保证”的时间没有做出限定，因而可以解释为包含了“事前保证”与“事后保证”两种方式。（2）设置了双罚制，不仅处罚证券公司，而且处罚其直接负责的主管人员和其他直接责任人员。（3）处罚措施规定的较为详细，针对法人的有责令改正、没收违法所得、罚款以及暂停或撤销业务许可四种；针对自然人的有警告、罚款以及撤销资格三种。规定内容上不可谓不细致，但如果与日本法的规定相比，却仍存在一定的不足。

首先，行为类型方面的不足在于如下三点：（1）中国法仅规定了“保证行为”而未规定“实际填补行为”。即使认为该“保证行为”包括“事前保证行为”与“事后保证行为”两种，但最为重要的事后实际填补损失的行为却并未被列出。这不免导致如下问题：保证填补损失的行为被禁止，但实际填补损失的话反而可以逃脱法律的制裁了。（2）“保证行为”没有明确区分为“事前保证行为”与“事后保证行为”。虽然可以通过法解释将“保证行为”区分为“事前保证行为”与“事后保证行为”，但最合适的做法还是像日本法一样在法条中做出明确区分。原因在于，从交易实践中来看，在事前保证行为中，证券公司方面更为积极主动，在事后保证行为中，顾客因为遭遇亏损而主动提出要求的比率明显升高。换言之，在事后保证行为中，顾客借助证券公司侵害证券交易秩序的主动性要强于事前保证行为，如果将这一点与中国法欠缺顾客处罚规定的问题相联系的话，区分事前与事后保证的必要性就更为明显了。（3）缺少关于“财产性利益”的规定。日本法在规定事后的实际填补行为时列举了两种给予方式：填补损失或者财产性利益，“填补损失”是指以金钱的方式给予，实际中可能表现为以证券等金融商品的方式转让，而“财产性利益”是指以非金钱的方式给予，是对前一种方式的补充规定，例如，当出现亏损时，证券公司可能以房产、名画、贵金属或珠宝等方式变相地填补顾客的损失，而这种行为也是被禁止的。

其次，在主体规定方面的不足是指欠缺关于顾客的处罚规定。虽然本处罚规定主要针对证券公司，但如前所述，如果是顾客积极主动地要求证券公司填补损失的话，这实际上是在利用证券公司侵害证券交易秩序，因而也应当加以禁止。对于顾客在事前或事后要求证券公司填补损失的行为以及顾客在出现亏损后接受了证券公司的填补或财产性利益的行为都予以禁止。

最后，在罚款的数额方面，与日本法相比，中国法关于法人的罚款数额比率过低。虽然日本法中规定的是罚金，不同于中国法中的罚款。但仅从针对自然人与法人的额度之差异上，也可以看出中国法处罚力度的明显偏软。例如，日本法针对作为金融商品交易业者的自然人与法人的罚金刑分别是三百万以下与三亿以下，后者是前者的一百倍。与之相对，中国法针对自然人与法人的罚款分别是三万以上十万以下与五万以上二十万以下，后者的最高额度仅仅是前者的最高额度的两倍，而后者的最低额度甚至不到前者的最低额度的两倍。对于自然人的罚款数额尚可，但对于交易额动辄成百上千万的证券公司来说，区区几万或几十万罚款的震慑效果是可以忽略不计的吧。

五、中国法关于填补损失规定的完善——代结语

自中国证券法制定之初，填补损失便被规定为违法行为，由此可见立法者早已认识到了该行为的危害性。但问题在于，关于填补损失的规定内容存在某些不足，由此导致了其实际适用效果并不理想。中国目前的金融市场正在经历内忧外患的困境，但即便在这种状况下，也鲜见证监会发布关于填补损失的处罚公告。这种情形与二十年前的日本何其相似乃尔。因此，借鉴日本法经验，完善关于填补损失行为的处罚规定就显得尤为重要。但我国的研究者似乎普遍地忽略了这一点，例如，关于填补损失罪的研究成果可谓凤毛麟角，能够查到的只有陈建旭于2007年发表的一篇文章“论日本证券法中的填补损失罪”*陈建旭：《论日本证券法中的填补损失罪》，《北方法学》，2007年第3期，第157-161页。而已。笔者认为，以日本金融商品交易法作为参考，中国证券法关于填补损失的规定需要在行为方式、主体设置、除外规定以及处罚措施四个方面加以完善。

首先，关于填补损失的行为方式，需要完善如下三点：（1）“保证（承诺）行为”应当区分为“事前保证行为”与“事后保证行为” 。（2）除了已经明文规定的“保证（承诺）行为”之外，还需要增加关于“实际填补损失”的处罚规定。（3）“实际填补损失”的方式除了给予金钱或证券之外，还应包括其他财产性利益。

其次，关于填补损失的主体，除了证券公司等金融机构外，还应增加针对顾客的处罚规定。不过，考虑到顾客在金融市场中的作用毕竟不同于证券公司，所以对于顾客的处罚应当限于其积极主动地要求填补损失或者接受了填补损失时。 当然了，设定针对顾客的处罚规定时，同样需要区分法人与自然人而设定不同的罚则。

再次，填补损失的行为并非一概被禁止，当证券公司及其职员由于操作不慎导致顾客亏损时，理应由其承担违约责任或损害赔偿责任，此时填补损失的行为是完全合法的。因此，类似的除外规定也应明确列出。

最后，关于填补损失的处罚问题，如前所述，从刑法谦抑主义的角度来看，并非所有的证券违法行为都需要动用刑罚加以规制，金融刑事立法的过度扩张，将原本属于民事纠纷和行政违规的案件纳入刑法的调整范围，模糊了民事、行政和刑事案件之间的界限，导致了金融市场被刑法过度干预，不利于保障市场主体的经营自主权和公民人权，不利于纠纷的解决和对被害人的保护，更不利于金融业的创新活跃和繁荣*顾肖荣，王佩芬：《金融刑事法体系治理能力建设若干问题思考》，《政治与法律》，2014年第1期，第38页。。日本法将填补损失规定为犯罪的做法也招致了业界的非议，但其较重的罚金数额在遏制该行为方面的积极效果却是不容忽视的。因为对于经济犯罪而言，最有效的处罚措施便是高额的罚金（或罚款）。因此，关于法人的罚款数额还应适度地提高，并且应当区分保证填补损失与实际填补损失而设定不同的计算标准。例如，在保证填补损失时处以数万以上数十万以下的罚款，而在实际填补损失时则处以填补数额一倍以上数倍以下的罚款，这种罚款方式与没收违法所得相结合，才是最为有效的规制措施。

在金融商品交易行情跌宕起伏的今天，为了防止证券公司以“劫贫济富”的方式扰乱证券市场的稳定，有必要对填补损失的立法规定进行完善，以此来实现中国证监会提出的“维护市场公开、公平、公正，维护投资者特别是中小投资者合法权益，促进资本市场健康发展”的目标。

[责任编辑：毕可军]

山东大学基本科研业务费社会科学类青年培养项目：“刑法谦抑主义在规制金融证券犯罪中的适用——以日本的“规制缓和理念”为鉴”（2014SQXM001）；山东省法学会2014年自选课题：“刑罚论视角下的山东金融监管体制的完善”（SLS2014G29）。

张小宁（1979—），男，山东大学（威海）法学院讲师，法学博士，博士后，硕士生导师。

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1003-8353（2015）06-0171-09