诉前证据保全之适用*

许少波

问题提出

根据适用阶段不同，证据保全可分为诉前证据保全和诉中证据保全。诉前证据保全与诉中证据保全虽然在性质、手段和方法上一脉相承，并无本质区别，但二者在制度目的、适用条件、程序启动、管辖、救济等方面却存在着较大的差异。一般认为，2012年之前的《民事诉讼法》规定了诉中证据保全，诉前证据保全只存在于一些特别法和司法解释之中。1999年颁布的《海事诉讼特别程序法》第一次以法律的形式比较全面地规定了诉前证据保全，随后修正的《商标法》、《著作权法》、《专利法》以及最新颁行的《公证法》、《仲裁法》和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下称《民事证据规定》)等均对诉前证据保全作了规定。这就产生了《民事诉讼法》作为一般法并不一般、司法解释突破立法的怪异现象。①为了协调作为一般法的《民事诉讼法》与特别法和司法解释的关系，完善证据保全制度，充实当事人收集证据的手段和方法，保障纠纷的预防和多元化解决，2012年新修订的《民事诉讼法》，在第81条第2款增设了诉前证据保全制度，明确规定:因情况紧急，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，利害关系人可以在提起诉讼或者申请仲裁前向证据所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请保全证据。

也许是本次大范围的修订《民事诉讼法》涉及的重要问题太多，也许是诉前证据保全问题太小，学界似乎对诉前证据保全兴趣不大，直接以“诉前证据保全”为主题展开讨论的成果极少，而在2012年《民事诉讼法》修订后从司法解释论的视角对其讨论的则少之又少。②这是否意味着诉前证据保全问题不够重要，或者说没有值得探讨的问题?显然不是，一方面，在证据裁判原则下，诉前证据保全关涉当事人证据收集权、证据提出权和证明权的实现，进而直接影响着裁判的客观性和公正性以及纠纷解决的经济性和妥适性。另一方面，《民事诉讼法》虽然设立了该制度，但并未也不可能就其具体适用作出明确规定，确有不少亟待解决的问题。诉前证据保全也是在“经济社会快速发展，民事案件数量不断增多，新的案件类型不断出现，《民事诉讼法》的规定在某些方面已经不能完全适应人民群众的司法需求”③的大背景下设置的。那么，与诉中证据保全相比，诉前证据保全应当担当何种特殊的使命，产生何种独特的功效?在规则上，其“紧急性”条件能否突破和松动，申请诉前证据保全是否必须提供担保，诉前证据保全的调查方式是什么?在程序上，诉前证据保全的实施对法院、申请人和被申请人有何特殊要求，其程序保障的内容和重心是什么?诉前证据保全对被申请人可能会造成何种损害，其救济机制如何?这是以下要讨论的问题。

诉前证据保全的功能

关于诉前证据保全的功能，有学者认为，起诉前证据保全制度“具有保全证据，预为调查，以准备诉讼;确定事实关系，促成诉讼外纷争解决，以预防诉讼;收集事证资料，整理争点，以达成集中审理等诸多机能”④。也有学者认为，保全证据是诉前证据保全的传统功能，除此项功能外还有两项新的功能:一是预防诉讼的功能;二是经由诉讼前之证据保全程序，当事人于起诉前既得充分收集与整理事证之机会，则于诉讼中自较易于整理争点，而因事实问题已经调查，法院乃能集中心力于证据评价与法律问题论断，藉此并能达到促进诉讼及审理集中化之目标。⑤本文认为，诉前证据保全的功能主要可以分为两个大的方面:一是固定、保存证据和发现案件真实的功能，即为保证发现本案真实而保全证据，以避免举证的困难;二是收集证据、确定事实及促进和解和调解的功能。第一种功能是传统意义上的，无论诉前证据保全还是诉中证据保全均具有，并且广为人们所接受和熟知。第二种功能是现代意义上的，是诉前证据保全所特有的。

(一)保全证据和发现案件真实

在传统意义上，不管是诉中还是诉前的证据保全，其适用条件有两个:一是证据可能发生灭失。如知悉案情的人因年老、疾病而濒临死亡，作为物证载体的物品即将发生变质、腐烂或被毁灭等，如不及时调查取证，证据将就此不复存在。二是证据以后难以取得。如证人即将出国等。这两个条件只需具备其中的一个即可进行证据保全。传统证据保全主要是基于两方面的考量:一是证据可能由于自身的原因发生自然变化，如不采取一定技术手段处理就无法保持其正常状态;二是证据持有人在利益的驱动下有可能故意毁损、转移、藏匿、篡改证据，从而改变证据的常态。从这两方面的因素看，无论是自然原因还是人为原因对证据的危害都是相同的，即都改变了证据的原有状态，进而使证据丧失了其证明案件事实的价值。设立证据保全制度，实施证据保全的目的，就是要固定和保存证据的原有状态，使其发挥证明案件事实、发现真实的作用。因此证据保全原有的、最基本的功能就是保全证据，而保全证据是以实体公正为价值标准、以发现真实为目的的，正是为了发现事实真相、追求裁判结果的实体公正，保全证据才具有了正当性。

(二)收集证据、确定事实和预防诉讼

保全证据，在客观上肯定会产生收集证据的效果，保全证据在某种意义上就是收集证据。保全证据与收集证据是两种既有密切联系又有区别的活动。保全证据是收集证据的前提，无法保全证据就不可能收集证据;收集证据是保全证据的动机和继续，没有收集证据，保全证据的价值和意义就会被掏空。也许正是在此意义上，大陆法系学理普遍认为，证据保全实质上是一种特殊的证据收集方法，是有别于正常诉讼程序的预先证据调查程序，是正常的证据调查的前置。⑥因此，证据保全具有证据收集的功能是没有疑问的。但必须指出的是，诉中证据保全是以本案诉讼系属为前提的，在当事人已经将案件起诉到法院且法院已经受理的情况下，当事人和法院采用常规的证据收集手段即可，没有必要采用证据保全这种特殊的方法收集证据。而在诉前就大不一样，由于诉讼关系尚未发生，常规的证据收集方法是不能采用的，证据保全实际上就作为证据收集手段予以运用。

诉前证据保全较为突出的功能就是确定事实。我国台湾地区的通说一向把诉前证据保全的功能概括为两种，即保全证据的机能和确定事实的机能，后者乃指于他造同意之情形。⑦这种说法也有一定道理。在本文看来，诉前证据保全具有确定事实之功能的理由，主要有以下几点:其一，证据保全制度是否具有确定事实的功能是纠纷解决和证据调查基本理念和思想是否发生根本转变的里程碑。证据保全制度一旦具有确定事实的功能，就意味着当事人为确定某一事实有法律上利益时有权申请法院满足此种要求，而不是必须征得对方当事人的同意。其二，传统证据保全制度可能在一定意义上也具有确定事实的功能，但它与诉前证据保全确定事实的功能是根本不同的。传统证据保全的目的是认定案件事实，为了认定案件事实才保全证据，保全证据的后果是使事实得以确定。而诉前证据保全“确定事实”的目的是保障当事人能够提出诉讼请求和事实主张，为了提出具体而妥适的诉讼请求而确定事实，为了提出诉讼请求和确定事实才决定是否保全证据、保全何种证据、采用何种方法保全证据。其三，在比较法上，法律明文规定当事人为确定事、物之现时状况可以申请采取保全措施者始于1973年法国《民事诉讼法》的修订，而法国此次修法和1977年德国《民事诉讼法》的修订是大陆法系国家证据调查收集制度创新和证据保全制度机能扩大化的标志。证据保全制度确定事实的功能是以现代型诉讼的出现为其现实基础的，传统证据保全制度转型为现代证据保全制度的主要标志之一就是诉前证据保全地位的凸显。

解决纠纷的方式是多元的，诉讼是法治社会和法治国家长期经营的一种解纷机制，它被称为纠纷解决的最后一道防线。诉讼一向被认为是解决纠纷的“重型装备”，它要求必须在法定的法院和中立的法官的支持下，在平等赋予双方当事人程序保障的前提下，在法定的时间和地点，按照法定的诉讼程序，并通过适用事先制定的作为纠纷解决基准的实体法才能对案件作出非黑即白的判断。正因如此，其裁判者的中立性、解纷标准的正当性和对当事人的程序保障是其他任何解纷方式所不可比拟的。但诉讼解纷的方式也存在着很大的局限性:正规审判程序不能区别对待社会中发生的不同纠纷案件，法律判断标准与社会判断相背离;对大量具有高度专业能力人员的需求与国家司法资源短缺性的矛盾;过多过密的程序保障经常造成诉讼迟延、诉讼成本增加等。⑧再加上我国“民事案件数量不断增多，新的案件类型不断出现”的时代背景，促成诉讼外解决纠纷就成为不得不接受的纠纷解决理念。当事人通过诉前证据保全，要求对方当事人开示证据及与案件相关的各种事实和信息，在诉前就使相关的案件事实确定下来，为双方当事人及早明晰法律上的权利和义务关系，准确估算各自的利害得失，理性选择诉讼还是和解、调解、仲裁及其他裁判外解纷方式创造了条件。正是基于这一点，证据保全程序中的当事人协议受到德国和我国台湾地区民事诉讼法的青睐。

总之，在诉前证据保全功能上，应首先肯认证据保全有保全证据、收集证据、确定事实和促成诉讼外纠纷解决的功能，同时还必须认识到诉前证据保全对收集证据、确定事实和促成诉讼外纠纷解决的功能比保全证据的功能更为关注。正如我国台湾地区学者所言:证据保全“除了消极地保存证据而使之不致灭失外，更重要的意义毋宁在于经由先行之证据调查以确定事实，此一方面有助于在本案诉讼上可集中就法律问题或其他得迅速解明之事实问题进行审理，乃集中化审理方式之重要配套制度;另一方面亦可因某程度事实之厘清，而有助于促成当事人以裁判外方式解决纠纷”⑨。

诉前证据保全的构成要件

关于诉前证据保全的条件，如果仔细斟酌《民事诉讼法》第81条第2款的规定，在立法技术上，既有“情况紧急”之一般规定，又有“证据可能灭失或者以后难以取得”之具体规定，并且在逻辑上，说完“因情况紧急”，紧接着就说“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下”，利害关系人可以在提起诉讼前申请证据保全，显然，“情况紧急”指的就是“证据可能灭失或者以后难以取得”。但令人玩味的是，如果我们相较第1款就不会这么理解。第1款规定的是诉讼中的证据保全，与第2款对诉前证据保全的规定作比较，我们会发现，当事人在诉讼中申请证据保全的条件也是“证据可能灭失或者以后难以取得”，二者的差别仅在于，诉前证据保全的条件多了“情况紧急”。如果我们将第2款诉前证据保全中的“情况紧急”理解为“证据可能灭失或者以后难以取得”的概括和抽象，而把“证据可能灭失或者以后难以取得”理解为“情况紧急”的具体情形，就与诉讼中的证据保全的条件没有任何差别，这种理解显然不太妥当。这样一来，如何解读“情况紧急”就成为把握诉前证据保全适用条件的关键。

本文认为，对于诉前证据保全的条件，不应将“情况紧急”和“证据可能灭失或者以后难以取得”看做具体解释和说明的关系，而应作为并列关系，即把二者加起来理解。所谓情况紧急，是指必须“立即”采取措施，如果不“立即”进行证据保全，证据就可能发生灭失或以后难以取得。假如不存在此种“紧急情况”，在通常的证据调查期日也可以收集证据和调查证据，则不能进行证据保全。学理上通常将该种类型的证据保全称为具备“紧急性”条件的证据保全或“紧急型”证据保全。一般认为，发生这种“紧急性”的原因主要有自然的和人为的两种:一是自然原因，如证人和当事人的自然死亡，易变质、变形、挥发物的腐败、走形和消失等;二是人为的原因，如证人和当事人出国远行，当事人和利害关系人故意隐匿、破坏、毁灭现场，文书证据保存期间届满后行将销毁等。同时，也有学者认为，该种类型的证据保全还应当包括如果等到诉讼上通常的证据调查期日才开始进行证据调查，调查费用会显著增加的情形。⑩这确实有一定道理，基本可以归入“以后难以取得”的条件之中。

事实上，基于传统纠纷解决的理念，诉前证据保全和诉讼中的证据保全均要求“证据可能灭失或者以后难以取得”，均属于“紧急型”证据保全类型，二者在质的规定性上并没有根本的不同，而只是在紧急的程度和量上有所差别。诉前证据保全要求更加“紧急”，证据可能灭失或者以后难以取得发生得更快，证据更有可能发生灭失，以后更加难以取得。但在比较法上，诉前证据保全因被赋予收集证据、确定事实和预防诉讼的功能，其对条件的紧急性要求已经发生改变。德国虽仍然采用“证据保全”的形式，但松动了证据保全的“紧急”条件，并更换“证据保全”之名为“独立证据调查程序”。日本虽保留了传统的证据保全制度，但创立了诉前当事人照会制度和法院诉前证据收集处分制度。我国台湾地区则不避名讳，旧瓶装新酒，在放松诉前证据保全紧急性条件的前提下，打着“证据保全”的名号而在诉前收集证据。总之，在新的纠纷解决理念的支配下，域外传统证据保全制度已发生现代性转型，诉前证据保全所要求的紧急性条件已在一定限度内放宽，诉前证据保全多作为证据收集的手段使用，“来澄清经常是双方都不具体清楚的案件事实”。

我国目前以证据出现“紧急情况”为条件增设诉前证据保全，使证据保全从诉讼之中延伸至提起诉讼之前，在表面上似乎已经与国际接轨，但在理念、目的和功能上仍然是传统的、非现代的。那么，在司法论上要否通过目的性解释放宽诉前证据保全的紧急性条件呢?笔者认为，面对社会的转型、社会矛盾的凸显以及纠纷解决的巨大压力，我国也必须转变观念，改革诉前证据保全制度，放宽证据保全的条件，使其直接具有收集证据、确定事实、预防诉讼和减免诉讼的功能。只是，在《民事诉讼法》刚刚完成修订工作，且已明确规定诉前证据保全条件的前提下，顾及对立法的尊崇和信仰，在短期内不宜作太过偏离规范本意的解释。但作为一种方向，实现我国证据保全制度的现代性转型是必须的。

诉前证据保全的程序

《民事诉讼法》第81条第3款规定:“证据保全的其他程序，参照适用本法第九章保全的有关规定。”据此，诉前证据保全应当遵循的程序是第81条第2款和第3款的结合。凡是第2款有规定的即按照第2款的规定执行，第2款没有规定的则参照有关“保全”的程序执行。

(一)第81条第2款规定的程序

着眼于程序，《民事诉讼法》第81条第2款仅规定了两项:一是诉前证据保全的申请;二是诉前证据保全的管辖。关于前者，该款明确要求提起诉前证据保全的主体只能是“利害关系人”，排除了法院依职权在诉前主动采取证据保全措施的可能。究其原因，最为根本的一点在于，诉前证据保全比诉中证据保全更容易侵害被申请人的利益。同时，由于民事诉讼实行“不告不理”原则，法院在冲突尚未演变成诉讼或案件尚未告之于法院的情况下，即依职权积极、主动地采取强制措施(证据保全)，其合法性也将受到质疑。因此，在诉前只有利害关系人才有权申请证据保全。至于申请诉前证据保全的形式，建议按照海事诉讼特别程序的要求执行。根据《海事诉讼特别程序法》第65条的规定，申请诉前证据保全必须采书面形式，并应当说明申请的理由、申请保全的证据及其与本案诉讼请求的关系。

关于诉前证据保全的管辖，第81条第2款作出了共同管辖的规定。即“证据所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院”均有管辖权。应当说，就地域管辖而言，该规定是较为严密的。既考虑到了诉前证据保全由证据所在地或被申请人住所地人民法院管辖的一般情况，又考虑到在紧急情况下，对案件有管辖权的人民法院也享有管辖权。这里需要注意的是诉前证据保全的级别管辖。由于海事纠纷案件和知识产权案件的初审法院多为中级法院，而一般民事案件的初审法院多是基层法院，因此，应当明确中级法院和基层法院均对诉前证据保全享有管辖权。

(二)参照“保全”的程序

如果参照“保全”程序的话，《民事诉讼法》规定的诉前保全程序显然更需要参照。根据《民事诉讼法》101条规定，需要参照的诉前保全程序有三项:一是诉前证据保全的担保;二是诉前证据保全的时限;三是诉前证据保全的裁定。对于担保，《民事诉讼法》第101条第1款的规定是“申请人应当提供担保，不提供担保的，裁定驳回申请”。这是否意味着利害关系人申请诉前证据保全也一定要提供担保?有观点认为，法院应当要求申请人提供担保。其理由是法院在诉前对是否存在证据保全的必要性和会不会因申请不当而给被申请人造成损失更加难以把握。本文认为，关于证据保全的担保，应由法院裁量。法院主要考量的因素是证据保全对被申请人可能产生的影响，申请人和被申请人的具体情况，保全证据的类型，情况紧急的程度等。凡保全证据之行为没有可能给被申请人造成财产损失的就无需提供担保。在情况非常紧急的情况下，也不一定要求申请人提供担保。事实上，我国《海事诉讼特别程序法》、《商标法》、《著作权法》和《民事证据规定》等基本上都是秉持这一主张。假如一律要求申请人提供担保，在保全行为根本没有可能给被申请人造成财产损失的情况下，就会无谓增加申请人的证据保全成本;而在情况非常紧急的情况下，则会导致保全证据失去意义。

对于诉前证据保全的时限，《民事诉讼法》第101条第2款、第3款对“保全”程序规定了两个期限:一是“人民法院接受申请后，必须在四十八小时内作出裁定;裁定采取保全措施的，应当立即开始执行”;二是“申请人在人民法院采取保全措施后三十日内不依法提起诉讼或者申请仲裁的，人民法院应当解除保全”。这两个期限也应当适用于诉前证据保全，一方面《民事诉讼法》规定的诉前证据保全本来就属于紧急型的证据保全，即与诉前保全一样处于“情况紧急”状态，应当要求法院必须在接受利害关系人申请后的48小时内做出反应;另一方面，诉前证据保全也与诉前保全一样比诉讼中的证据保全更容易侵害被申请人合法权益，也应当要求申请人在采取证据保全措施后30日内提起诉讼或申请仲裁，否则就解除证据保全。

关于诉前证据保全裁定，《民事诉讼法》第101条第2款对“保全”程序的规定是“人民法院接受申请后，必须在四十八小时内作出裁定”。这里的裁定显然包括同意保全的裁定和不同意保全的裁定。因此，对于诉前证据保全的裁定，应当注意以下几点:第一，无论法院同意还是驳回当事人的诉前证据保全申请都必须以裁定的形式作出;第二，裁定必须在法定时间内作出;第三，在情况不是特别紧急时，法院可以考虑经过言词辩论后作出证据保全裁定;第四，当事人对许可性证据保全裁定不得申请不服。因为法院作出许可证据保全申请的裁定意味着法院同意了申请人的要求，申请人自然没有再申请不服的余地。对被申请人而言，如果立法允许其申请不服，无异于给证据的自然灭失或相对人毁损证据及相对人变动事物状态提供可乘之机，这样，保全证据的目的就会落空。

(三)诉前证据保全的调查方式

对于诉前证据保全的证据调查方式，《民事诉讼法》未作具体规定。《民事证据规定》第24条规定:“人民法院进行证据保全，可以根据具体情况，采取查封、扣押、拍照、录音、录像、复制、鉴定、勘验、制作笔录等方法。”据此，诉前证据保全可采用的证据调查方式基本不受限制，只要证据调查许可的方法，在证据保全程序中都可以使用。至于具体采用何种方法，主要是由所要保全的证据种类决定的。例如，对书证的保全，可以采用拍照、复制等方式进行;对物证的保全，可以通过保存原物、勘验、拍照、录像、绘图等方式;对证人证言的保全，可以通过询问、制作证人证言笔录或录音录像的方式。这里需要讨论的问题是，“查封”和“扣押”是否也是诉前证据保全常用的方法?本文认为，查封、扣押不应当成为证据保全的常用方法。尽管查封和扣押作为证据载体的物确实能够起到保全证据的作用，但查封和扣押肯定会限制物的流通，限制物的使用和价值创造，影响社会生产和社会生活(消费)的正常运转。按照法的一般原理，查封、扣押等影响社会生产和社会生活秩序稳定的措施应属于慎用的措施，只有在极为特殊的情况下才可以采用，尤其是诉前证据保全应尽量避免使用这两种方法。即使必须采取查封和扣押的方法，也可以在查封和扣押之后立即通过鉴定、勘验、复制、拍照等达到保全证据的目的，并尽早解除查封和扣押。因此，我国不宜将查封、扣押等强制措施作为诉前证据保全的常用方法。

诉前证据保全的程序保障

诉前证据保全的程序保障，主要包括诉前证据保全申请人和被申请人的受通知权、陈述权、受审酌权、突袭性裁判防止权、程序参与权和在场见证权的保障。在类型上可以分为两种情况:一是诉前证据保全裁定的程序保障;二是诉前证据保全调查证据的程序保障。

(一)诉前证据保全裁定的程序保障

关于诉前证据保全裁定的程序保障，包括诉讼中证据保全裁定的程序保障，我国《民事诉讼法》及其他相关法律均未作规定。在原理上，证据保全裁定之程序保障的样态主要取决于对证据保全程序的定性。关于证据保全程序的性质，认识一向存在分歧。如果仅局限于证据保全程序自身而言，证据保全程序具有非讼性;若考虑到证据保全程序只是本案诉讼程序的准备性程序(附属程序)，则证据保全程序又具有诉讼性。可见，证据保全既属于诉讼性程序，又属于非讼性程序。如果基于证据保全的诉讼性，由于证据保全裁定的作出，关系到本案是否进入诉讼程序和纠纷解决的方式，直接影响到纠纷解决的结果，因此，应当保障被申请人在裁定作出前有适当的发表意见和表示异议的权利。但作为非讼性程序，证据保全具有紧急性、暂时性和迅速性的特点。这一属性与证据保全裁定的程序保障要求存在着激烈的冲突。根据证据保全之非讼性，如果证据保全裁定过分要求程序保障就可能使处于紧急状态的证据丧失保全的时机。因此，无需经过言词辩论即可作出证据保全裁定已成为国内外学理的共识。

既然证据保全程序具有诉讼和非讼双重性质，究竟是选择程序保障优先还是选择程序效率优先，应当采取利益衡量的方法。从纯粹私益出发，程序保障越周全越好;从社会公益出发，必须追求程序效率。是否准许证据保全之裁定，不仅与当事人私益息息相关，而且还关涉社会公益。为了程序的正当，法院原则上应对申请人申请诉前证据保全的实质要件和形式要件的真实性穷尽调查，但为了有效地保护申请人的权利又必须迅速地实施保全证据措施。因此，就程序效率与程序保障相比较，证据保全裁定应首先考虑程序的效率(迅速性和及时性)，在此基础上兼顾程序保障。就程序保障自身而言，证据保全裁定应首先考虑裁定作出后之程序保障，然后才是裁定前之程序保障。

在操作层面上，如果法院认为诉前证据保全的正当，在作出准予证据保全裁定时，应当表明所要保全的证据及应证的案件事实，以此保障申请人和被申请人确切知道证据保全的对象和范围;若认为利害关系人申请证据保全不当，在作出驳回申请的裁定时，应说明理由。同时，作为对申请人的救济，还应当允许利害关系人申请复议。

(二)证据调查的程序保障

对诉前证据保全程序中证据调查的程序保障，主要是指在法院实施证据保全裁定的过程中，对被申请人所享有的一系列权利的保障。在理论上，诉前证据保全程序中的证据调查是证据调查的一种，与庭审中的证据调查并没有本质的不同，为此，诉前证据保全之证据调查也必须依照证据调查的原则和程序进行。按照诉讼原理，证据调查适用当事人公开原则。该原则是从宪法和法律赋予当事人的合法听审权中推演出的一个原则，它要求赋予当事人一系列的权利，首要的是得知法院和对方当事人行为的权利、查阅法院案卷的权利和参与言词辩论的权利。

我国《民事诉讼法》及相关法律对保全证据之证据调查的程序保障是很不完善的。《民事诉讼法》第103条在规定“财产保全”时要求“人民法院保全财产后，应当立即通知被保全财产的人”。在这里，被保全人虽然享有“受通知权”，但该权利完全是被动的，只是在法院保全“后”才知情。《民事证据规定》第24条第2款规定:“人民法院进行证据保全，可以要求当事人或者诉讼代理人到场。”这种“在场权”应被肯认为程序保障的重要内容。但必须注意的是，该款规定的总体意旨是授予法院主导证据保全的实施权，并不是赋予当事人或诉讼代理人的“在场权”。不仅如此，因其表述是法院“可以要求”当事人或者诉讼代理人到场，这对当事人及诉讼代理人而言，实质上规定的是“在场义务”，即是否要求当事人或者代理人到场完全属于法院裁量的范围，并不是当事人的权利，并且这里也没有赋予当事人陈述意见的权利。

基于当事人主义和辩论主义的基本原理，为保证证据保全程序的正当化，保障申请人和相对人的受通知权，在证据调查之前、之中和之后的意见陈述权、受审酌权、在场权等，是建构我国新型证据保全制度的必然选择。在技术层面上，除情况紧急和有碍证据保全的情形外，法院应于期日前或于证据保全当日将证据保全申请和裁定送达被申请人，以保障其受通知权。如果申请人和被申请人在证据保全当日在场的，应赋予其陈述意见的权利，以此保障证据保全程序的进行既符合申请人的意旨又没有损害相对人的权益。反之，如果法院未于期日前或于证据保全当日通知申请人和被申请人，而申请人或被申请人又在本案诉讼开始后行使责问权的，则不得利用该项证据调查之结果。

结 语

诉前证据保全与诉讼中的证据保全相比，诉前证据保全在功能上更加强调确定事实、促进诉讼、预防诉讼和减免诉讼;其要件是必须存在比诉中证据保全更加紧急的情况;在程序上必须由利害关系人提出申请，法院不得依职权适用;在程序保障上要求更多地考量对被申请人程序权利和程序利益的保护。我国《民事诉讼法》增设诉前证据保全是一个新的突破，但在类型上仍属于传统证据保全的范畴。面对社会转型、社会矛盾和纠纷解决的巨大压力，实现我国证据保全制度的现代性转型，使其具有直接收集证据和防免诉讼的功能是我们必须完成的任务，也是适用诉前证据保全的一个总体指向。

①⑧许少波:《民事证据保全制度研究——以法院为中心的分析》，法律出版社2013年版，第149、72页。

②2015年1月7日，笔者在“中国知网”以“诉前证据保全”为主题词进行检索，其中，选题中含有“诉前证据保全”的期刊论文有20篇，博士学位论文0篇，硕士学位论文4篇;2012年《民事诉讼法》修订后选题中包含“诉前证据保全”的期刊论文只有7篇，硕士论文3篇。从论文内容看，绝大多数都是基于立法论的视角主张制度建构和完善的，少数属于从比较法出发主张扩展制度机能的，而采用司法解释论的方法探讨诉前证据保全如何运作和适用的成果几乎没有。

③全国人大常委会法制工作委员会副主任王胜明在第十一届全国人民代表大会常务委员会第二十三次会议上所做的《关于〈中华人民共和国民事诉讼法修正案(草案)〉的说明》，2011年10月24日。

④许士宦:《证据蒐集与纷争解决》，新学林出版股份有限公司2005年版，第11页。

⑤姜世明:《新民事证据法论》，学林文化出版事业有限公司2004年版，第47～48页。

⑥［日］高桥宏志:《重点讲义民事诉讼法》，张卫平、许可译，法律出版社2007年版，第172页。

⑦许士宦:《证据开示制度与秘密保护程序——以证据保全与文书提出命令为中心》，台湾大学1999年博士学位论文，第216页。

⑨沈冠伶:《民事证据法与武器平等原则》，元照出版公司2013年版，第162页。

⑩刘玉中:《民事诉讼上证据收集之研究》，台北大学2005年博士学位论文，第222页。

⑪日本于1996年进行《民事诉讼法》修改时，曾对此问题作过专门研讨，只是有人认为:起诉前实施证据保全，对方当事人可能会蒙受过分不利益，且欠缺在起诉前应当协助当事人收集证据的理论基础，所以，未将此种情形的证据保全植入法典。1999年至2004年日本最近一次修订《民事诉讼法》时，证据收集和证据保全问题再次引起修法人员的重视。2001年日本司法制度改革审议会在提交给内阁的一份意见书中写道:应扩充包括起诉前在内的为当事人早日收集证据的手段，要研究、引进德国法中的独立证据调查制度。学说上也曾就证据保全制度的证据开示功能加以重新检视，提出应从期待预防诉讼、收集证据、证据开示等功能立场出发，改造传统的证据保全制度。但从最终的结果看，学说上的设想并未实现，引进德国独立证据调查制度的建议也未被采纳。

⑫［德］罗森贝克、施瓦布、戈特瓦尔德:《德国民事诉讼法》，李大雪译，中国法制出版社2007年版，第810页。

⑬关于松动证据保全紧急性条件，进而改造我国证据保全制度，并实现其制度功能转型的讨论，参见许少波《证据保全制度的功能及其扩大化》，《法学研究》2009年第1期;许少波《论民事起诉前之证据收集》，《法律科学》2013年第1期。

⑭毕玉谦:《〈最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定〉释解与适用》，中国民主法制出版社2002年版，第212页。

⑮《海事诉讼特别程序法》第66条规定:“海事法院受理海事证据保全申请，可以责令海事请求人提供担保。海事请求人不提供的，驳回其申请。”这里的“可以责令”，也就是将是否要求申请人提供担保的裁量权授予了法院。

⑰我国有学者直接将调查收集证据的方法与证据保全的方法作为同一个问题讨论，并认为收集与保全证据的主要方法有:提取原物、讯问询问、搜查、扣押、勘验检查、录音录像、复制、调取、鉴定、侦查实验、辨认。参见卞建林《证据法学》，中国政法大学出版社2000年版，第392～396页。

⑲我国台湾地区《民事诉讼法》第371条第3款即规定:“驳回保全证据声请之裁定，得为抗告，准许保全证据之裁定，不得声明不服。”考虑到我国正在试点改革的“立案登记制”及由此带给法院更大的案多人少之压力，笔者在此主张赋予利害关系人申请复议的权利。