美国民事没收的无辜所有者抗辩：历史、现状与启示*

吴光升

美国民事没收的无辜所有者抗辩：历史、现状与启示*

吴光升**

美国的无辜所有者抗辩制度是对美国民事没收财产权侵害危险的一种抑制措施。虽然目前关于无辜所有者抗辩是否属于一种宪法性抗辩还存在争议，但该抗辩的具体事由及证明对完善我国违法所得没收程序中利害关系人的抗辩事由及证明无不具有启示意义。我国应当参考该制度将利害关系人的抗辩事由分为事前存在合法财产权益的抗辩事由与有条件善意取得的抗辩事由两种，并将这两种事由的证明责任在检察机关与利害关系人之间进行分配。

民事没收 没收程序 无辜所有者抗辩 利害关系人 抗辩事由

为完善刑事涉案财物没收制度，我国2012年修改的刑事诉讼法规定了一种未定罪案件涉案财产没收程序——犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序（以下简称“违法所得没收程序”）。目前学界关于该程序的讨论虽然已经很多，但正如有的学者所评论的，这些讨论大多着眼于检察机关与法院如何运用该程序，①陈卫东、李响：《论违法所得没收特别程序中的利害关系人》，载《政法论坛》2015年第1期。而对如何保障“利害关系人”的财产权，如利害关系人可依据哪些事由提出抗辩，谁就这些抗辩事由承担何种程度的证明责任等问题，却少有研究。②从期刊网的查询来看，目前只有两篇研究没收程序“利害关系人”范围的论文涉及该问题：一是陈卫东、李响的《论违法所得没收特别程序中的利害关系人》（载《政法论坛》2015年第1期）；二是邹鹏的《特别没收程序中的利害关系人简析》（载《人民检察》2014年第13期）。美国无辜所有者抗辩（innocent owner defense）③“innocent owner defense”，也有人译为“无辜物主抗辩”，但笔者认为，物主一般是指动产的所有人，而美国民事没收既可没收动产，也可没收不动产，该抗辩相应地也适用于不动产，因而“owner”译为“所有者”，“innocent owner defense”译为“无辜所有者抗辩”更为恰当。参见初殿清、练虹怡：《美国“无辜物主抗辩”近观》，载《北京航空航天大学学报》（哲学社会科学版）2014年第2期，。是美国民事没收中保障利害关系人财产权的一种极其重要的措施，该制度对规范我国违法所得没收程序中利害关系人的抗辩事由与证明，甚至对完善我国涉案财产的没收范围，无不具有启示意义。目前，我国学界对美国无辜所有者抗辩已有所初步介绍，但论述过于简略，其中有不少易使人误解之处。④初殿清、练虹怡：《美国“无辜物主抗辩”近观》，载《北京航空航天大学学报》（哲学社会科学版）2014年第2期。基于此，本文以下对美国无辜所有者抗辩的来龙去脉与现状进行评价，然后就其对完善我国违法所得没收程序利害关系人的抗辩事由及证明所具有的启示意义进行简要论述。其中，由于美国联邦与各州的法律并不一致，主要以美国联邦法律作为主线进行论述。

一、美国无辜所有者抗辩的制度背景

将犯罪工具、犯罪收益等涉案财产予以没收，这是各国打击犯罪的一种重要手段。在美国，涉案财物没收可分为三种：刑事没收、民事没收与行政没收。其中，民事没收，也称对物诉讼（Action in rem），它是针对与犯罪行为有关的财产提起的一种民事诉讼，被告是物而非人，其特点是虽然拟没收财产与犯罪行为有关，但它并不以某人的定罪为前提，它在刑事起诉前后均可提起，甚至在没有刑事起诉时也可提起；⑤See United States v.Cherry,330 F.3d 658(4th Cir.2003).可以没收未参与犯罪行为之人即无辜所有者持有的财产，但只能没收与犯罪行为有关联而且没收时仍然存在的财产。⑥Simon N.M.Young,Civil Forfeiture of Criminal Property: Legal Measures for Targeting the Proceeds of Crime,Edward Elgar Publishing Limited,2009,p.37.

虽然美国第一届国会在1789年就制定法律授权扣押与没收有关关税犯罪的船舶与货物，但直到20世纪中期，有关涉案财产没收的法律依然将没收对象仅仅限制于犯罪工具（instrumentality of crime）。如1970年制定的《毒品滥用综合防止与控制法》（the Comprehensive Drug Abuse Prevention and Control Act of 1970）就规定只能没收用于毒品犯罪的汽车与船舶等特定物品。⑦Avital Blanchard,The Next Step in Interpreting Criminal Forfeiture,28 Cardozo L.Rev.1415(2006),p.1422.在1978年与1984年，为了遏制犯罪分子的逐利动机，有效打击毒品犯罪，美国联邦两次修订上述法律，将毒品犯罪没收对象先后扩大到犯罪收益与便利犯罪物（facilitate the commission of crime）。其中，1984年法律还将不动产纳入可没收范围。到20世纪90年代，为有效控制其他犯罪，美国联邦将财产没收范围进一步扩大，把可没收财产的犯罪种类扩大到绝大部分联邦犯罪行为。⑧同注⑥，第27～28页。再加上美国联邦在1984年修订毒品犯罪法律时，一改以前将没收收益上交美国财政部的做法，而是规定将没收收益交存美国司法部没收基金与美国财政部没收基金，直接用于执法部门，⑨Brant Hadaway,Executive Privateers: A Discussion on Why the Civil Asset Forfeiture Reform Act Will Not Significantly Reform the Practice of Forfeiture,55 University of Miami Law Review,(Oct.2000),pp.88-89.这无异于让执法部门“多劳多得”，因而更是刺激了美国执法部门没收涉案财产的动机。据统计，在上个世纪90年代初，美国司法部每年没收刑事涉案财产只有2亿美元，但到上个世纪90年代末，每年没收刑事涉案财产达6亿美元。⑩同注⑥，第23页。

一方面是可没收涉案财产的犯罪种类与可没收的涉案财产种类不断扩大，一般公民所有或占有的涉案财产也可成为民事没收对象，执法机关可从涉案财产没收中获得好处；另一方面是财产所有权能不断分化，财产关系日趋复杂，在同一财产上往往有可能存在不同利益主体的合法权益。在这种背景下，美国民事没收不可避免地面临一个如何保障无辜公民财产权的问题。而且，美国联邦宪法第五修正案与第十四修正案规定，任何人未经正当程序，不得剥夺财产，因而该问题还是一个可能涉及宪法性权利的问题。为解决此问题，美国联邦与各州逐渐在有关民事没收的法律中规定一种无辜所有者抗辩制度，在未参与犯罪行为的公民确实不知道财产被他人用作犯罪工具，或者虽已知道财产被他人用作犯罪工具，但已经采取合理措施阻止他人使用时，或者不知受让财产属于拟没收财产，且是通过对价获得时，就不能没收这些财产。

美国无辜所有者抗辩制度是防止美国民事没收借打击与控制犯罪之名侵害无辜公民合法财产的抑制措施，因而具有合理性。正是因为这种制度的合理性，不少英美法系国家都不同程度地规定有无辜所有者抗辩制度，如《加拿大刑事法典》规定，对被他人用于恐怖活动或便利恐怖活动的财产，只要财产所有者能够证明已经实施了合理关照，以保证自己的财产不存在上述情形，且不是恐怖成员时，该财产就不能加以没收。⑪Kevin E.Davis,The Effects of Forfeiture on Third Parties,48 McGill L.J.183(June,2003),p.200.有的国家，如南非，不仅在《1998年有组织犯罪预防法》（the Prevention of Organized Crime Act 1998）的民事没收中直接借鉴了美国的无辜所有者抗辩制度，而且法院在解释这些规定时，还引用了美国的相关法律理论。⑫同注⑥，第18～19页。

二、美国无辜所有者抗辩的历史渊源与发展过程

（一）英国普通法：美国无辜所有者抗辩的历史渊源

美国无辜所有者抗辩源于英国普通法。根据英国普通法，如果马匹导致他人死亡，或者马车撞人致死的，马匹或马车就应当予以没收，至于主人对该死亡是否有责任，则无关紧要。其理由是，该财产本身就是被告人，财产所有者是否有罪并不具有相关性。⑬Peter David Houtz,The Innocent Owner Defense to Civil Forfeiture Proceedings，31 U.Rich.L.Rev.257(1997),p.263.对此，威廉·布莱克斯通在《英国法释义》是这样解释的：“上面规定是基于另外的理由，即上述不幸事件部分是由于这些动物或车辆主人的疏忽大意造成的，所以通过没收这些东西对其惩罚是合乎情理的。”⑭［英］威廉·布莱克斯通：《英国法释义》（第一卷），游云庭、缪苗译，上海人民出版社2006年版，第331页。在1766年米切尔案（Mitchell v.Torup）中，英国法院依据1660年英国《海上交通法》（the Navigation Acts）没收船舶及走私茶叶时，亦作如此论证：“船主应当监督其雇佣的船长，而船长应当监督其雇佣的水手；在此，船长存在明显的过失，因为他应当报告船上货物，如果他根据其职责要求，合理搜查与检查该船舶，他就会发现船上的这些茶叶……因此也就可能避免财产没收。”⑮Graeme S.R.Brown,Bennis v.Michigan: Forfeiting the Due Process Rights of the Innocent Owner,New England Law Review,(Winter,1998),p.485.由于认为没收未参与犯罪行为者财产的目的在于惩罚其对财产照管的疏忽，这实际也就相当于承认，如果财产所有者已经对其财产尽其合理照管义务而不存在疏忽过错，也就不能没收该财产。这也就为财产所有者以无辜性为由对抗民事没收提供了一种可能性。美国无辜所有者抗辩的立法依据以及主张无辜所有者抗辩事由的观点也是以此作为依据的。

（二）帕尔迈拉案：财产没收与财产所有者的无辜性无关阶段

根据1808年的佩斯奇案（Peisch v.Ware），对于他人未经财产所有者同意或默许而将其财产用于犯罪行为的，不得加以没收。按当时联邦最高法院首席大法官马歇尔（John Marshall）的说法，其原因在于，只有在财产没收可起到一种阻止财产被用于犯罪行为的效果时，该财产没收才是恰当的。⑯Peisch v.Ware,8 U.S.(4 Cranch) 347 (1808).因此，美国无辜所有者抗辩需要解决的问题是，他人经财产所有者同意或默许取得该财产的占有，并用于犯罪行为时，该财产能否没收？对于该问题，该案附带意见认为，在财产所有者已经采取合理措施阻止违法使用其财产后，作为民事没收正当性基础的补偿与惩罚目标已不能消除该财产没收所带来的不公正。⑰Ajaz Fiazuddin,In Rem Forfeiture of Innocent Owner's Automobile Violates Neither Due Process nor the Takings Clause-Bennis v.Michigan,116 S.Ct.994 (1996),31 Suffolk U.L.Rev.543(1997),p.548.但在美国联邦最高法院最早处理无辜所有者抗辩问题的1827年帕尔迈拉案（The Palmyra）中，却作出了相反的意见。在帕尔迈拉案中，美国联邦最高法院认为，根据有关财产没收法律，财产所有者是否有罪，并不是财产没收的先决条件。按大法官斯托利（Joseph Story）的说法，“主要是财产在这里被认为是犯罪者，或者说犯罪行为主要归因于该财产”。联邦最高法院在此案中一方面承认作为财产所有者的帕尔迈拉船主具有不可谴责性，另一方面又认为根据财产有罪论，财产所有者是否有罪与财产是否应当没收并不具有相关性。⑱同注⑬，第261～262页。

从这个案件来看，虽然美国在继受英国普通法时，明确表示不接受英国的赎罪奉献物制度，⑲同注⑮，第483页。但却实际接受了该制度的财产有罪论，并以此论证没收无辜财产所有者财产的合理性。也正是由于实际接受了这种理论，美国建国后的财产没收法律，均一致地拒绝将财产所有者的无辜性作为一种抗辩事由。⑳Calero-Toledo v.Pearson Yacht Leasing CO.,416 U.S.977（1974）.直至20世纪70年代，仍无规定无辜所有者抗辩的法律。㉑tefan D.Cassella,The Civil Asset Forfeiture Reform Act of 2000 Creates a Uniform Innocent Owner Defense to Most Civil Forfeiture Cases Filed by the Federal Government,89 Kentucky Law Journal，(Spring,2001),p.656.

（三）皮尔森游艇租赁公司案：美国无辜所有者抗辩徘徊于宪法门口阶段

如果财产所有者对财产被用于犯罪行为完全是无辜的，仍将该财产予以没收而未给予任何补偿，这种法律无疑不具有正当性，不符合美国联邦宪法第五、第十四修正案的要求。美国联邦最高法院也逐渐认识到这一点，并在一系列案件中隐约表达了这种反思与担忧。㉒tefan D.Cassella,The Development of Asset Forfeiture Law in the United States,2003 Acta Juridica 314 (2003),p.323.如1921年戈德斯密斯案（Goldsmith v.United States），美国联邦最高法院一方面认为，联邦法律没收无辜所有者财产意在对财产所有者施加一种协助预防犯罪的责任，而财产所有者对其财产被用于犯罪行为存在一种疏忽，并宣称这种做法“已经在有关惩罚与补偿的法律领域取得了根深蒂固的地位而难以被替代”；另一方面又承认，对于财产有罪论是否适用于没收无辜所有者的财产，他们持一种保留态度。㉓oldsmith v.United States,254 U.S.505 (1921).

美国联邦最高法院虽然宣称对财产有罪论能否适用于没收无辜所有者的财产持一种保留态度，但仍然没有打破惯例的勇气，在是否应当将无辜所有者抗辩作为一种宪法权利问题上徘徊不定。1974年皮尔森游艇租赁公司案（Calero-Toledo v.Pearson Yacht Leasing CO.）最能体现这一点，正因为如此，该案也是最具有争议的案例，不管是无辜所有者抗辩事由的支持者，还是反对者，他们的一个重要依据均是该案。在该案中，皮尔森游艇租赁公司将一艘游艇租赁给一个波多黎各居民，后来因在游艇上发现大麻而被扣押。皮尔森游艇租赁公司以未参与犯罪行为且不知情为由提出异议。联邦最高法院在该案重申：无辜性不能成为抗辩民事没收的理由，理由是该公司自愿将游艇租借给他人，而且无证据证明其采取合理措施阻止他人违法使用该财产。从该案的裁决内容来看，虽对无辜所有者抗辩事由的合理与否并未明确表态，但大法官布伦南（William J.Brennan）在该案的附带意见却对该问题具有重大影响。附带意见认为，财产有罪论虽然很苛刻，但有利于防止进一步将此财产作为违法犯罪工具，且能促使财产所有者在转移财产占有时极尽关照义务。由于财产没收实际是惩罚财产所有者的疏忽，该附带意见还认为，如果财产是他人未经财产所有者同意或默许拿走的，没收该财产就很难符合宪法要求；同理，如果财产所有者能证明其对犯罪行为不仅未参与、不知情，而且还采取了当时所可能的合理措施阻止违法使用其财产的，没收该财产就很难说符合法律目的而具有公正性。㉔同注⑳。这实际暗示，如果财产是未经财产所有者同意拿走，或者财产所有者不知情且已经采取合理措施阻止违法使用其财产的，财产所有者就可以无辜性为由针对民事没收提出一种宪法性的抗辩。㉕同注⑬，第268页。

在美国联邦财产没收范围不断扩大，除违禁品或犯罪工具外，一些平时用于合法行为的财产，如汽车、房产等也可以没收的背景下，皮尔森案的附带意见无疑具有合理性。正是由于联邦最高法院在皮尔森案的这种倾向性态度，立法机关自1978年后逐渐不管通过什么财产没收法律，一般都对无辜所有者作了相应的保护。㉖同注，第658页。

皮尔森案附带意见认为没收未参与犯罪行为者的财产是对其疏忽的惩罚，1993年奥斯丁案（Austin v.United States）终止了长期以来民事没收是否具有惩罚功能的争议，明确认为民事没收至少具有一部分惩罚功能，㉗ustin v.United States,509 U.S.602 (1993).历史发展至此，有条件地承认无辜所有者抗辩事由的宪法性，应当是必然结果：既然对被他人用于犯罪行为的财产进行民事没收，实际是对财产所有者将财产转移他人占有时缺乏应有谨慎的惩罚，以促使财产所有者在转移财产占有时，应当采取合理措施避免该财产成为他人的犯罪工具或便利犯罪物，那么财产所有者如果未同意或默许他人使用自己的财产，或者虽然允许他人使用自己的财产，但对他人违法使用自己财产不知情，并且采取了当时所可能的合理措施避免或阻止他人使用该财产进行犯罪的，由于财产所有者已经尽了应有谨慎义务，以财产没收方式对其进行惩罚并不能达到促使其谨慎转移财产占有的立法目的，因而就不能对该财产进行民事没收。但历史并未按此逻辑发展下去，美国联邦最高法院在3年后本尼斯案（State v.Bennis）中明确否定了无辜性抗辩是一种宪法权利的主张。

（四）本尼斯案：无辜性作为财产所有者宪法性辩护的否定

在1996年的本尼斯案中，蒂娜·本尼斯与丈夫共有一辆家用汽车，1988年10月3日，警察发现蒂娜·本尼斯丈夫利用该汽车嫖妓，为此以伤风败俗罪起诉其丈夫，并申请将该汽车作为公害物予以没收，蒂娜·本尼斯提出异议。联邦最高法院以5∶4的微弱多数意见裁决认为，蒂娜·本尼斯虽然对违法使用该汽车不知情，而且也不同意，但联邦最高法院长期以来的、具有连贯性的裁决意见均认为，不管财产所有者对他人使用其财产进行违法行为是否知情，均可将此财产予以没收而不违反联邦宪法。对于蒂娜·本尼斯以皮尔森案大法官布伦南的附带意见作为依据提出的抗辩，多数意见认为，大法官布伦南的意见仅仅是附带意见，法庭应当关注的是该案的正式裁决，不是附带意见，而该案的正式裁决是：“出租人在出租游艇中财产权益可以没收，即使其未参与承租人的违法行为，也不知道该财产被用于违法行为”，因此该案不能视为对联邦最高法院此前系列判决意见的修正。㉘ennis v.Michigan,516 U.S.442 (1996).

从美国联邦最高法院有关没收无辜所有者财产的案例来看，虽然都讨论了财产所有者的无辜性，但从财产所有者与违法使用者的关系来看，这种无辜性存在程度差别：无辜性最轻的是财产所有者仅仅未参与犯罪行为；其次是财产所有者既未参与，也未同意或默许他人违法使用其财产；再次是财产所有者除具备前两种情形外，还对他人使用其财产从事犯罪行为不知情；无辜性程度最高的是，财产所有者既未参与犯罪行为，也未知道他人使用其财产从事犯罪行为，而且还积极采取合理措施避免财产成为他人的犯罪工具或便利犯罪物。在本尼斯案之前，联邦最高法院处理的实际只有前三种无辜性的案件，而本尼斯案面对的是无辜性程度最高的案件。从这点来看，本尼斯案面对的是一个新问题，此前案例并不能为其裁决提供正当性依据，本尼斯案也并不是简单地遵循先例的结果，而是提出了一个新原则：即使财产所有者证明自己是完全无辜的，既未参与犯罪行为，也不知情，而且还采取了合理措施避免财产成为他人的犯罪工具或便利犯罪物，也不受联邦宪法第五修正案与第十四修正案的保护，可对该财产进行民事没收，这无异于对财产所有者完全关上了以无辜性作为对抗民事没收的宪法性理由的大门。㉙同注⑰，第550页。

（五）《2000年民事没收改革法》：美国联邦法律无辜所有者抗辩的统一

虽然1996年本尼斯案否定了财产所有者将无辜性作为对抗民事没收的宪法性理由的可能性，但它并不禁止联邦与各州在制定法中规定无辜所有者抗辩条款，只是这种抗辩并不具有一致性。在联邦法律层面，1978年后制定的财产没收法律均规定了无辜性抗辩，但存在诸多不统一：一是各联邦法律不仅在用词与适用范围方面存在模糊性，而且不同犯罪之间也存在不一致性；二是很多1978年以前的联邦没收法律没有规定无辜所有者抗辩，导致某些无辜财产所有者的财产权仍然得不到应有保护。㉚同注，第655页。

为解决上述问题，对无辜财产所有者给予统一保护，美国国会通过的《2000年联邦民事没收改革法》，对美国联邦法律的无辜所有者抗辩进行了统一，将无辜财产所有者分为犯罪前取得财产的无辜所有者与犯罪后取得财产的无辜所有者两种，并对这两种无辜所有者抗辩的成立条件进行了具体规定。根据该法，除该法有明确规定以及违禁品与违法持有物品不得主张权利外，无辜所有者的财产利益不管是在何种民事没收中都不得加以没收或应当加以补偿。换言之，不管此前财产没收法律有无规定无辜所有者抗辩，都赋予无辜所有者抗辩权；也不管此前法律是如何规定的，均以该法规定的无辜所有者抗辩作为依据。

三、美国无辜所有者抗辩的现状与争议

（一）美国无辜所有者抗辩的现状

根据美国联邦最高法院判例，美国无辜所有者抗辩并非宪法性辩护理由，而只是美国联邦法律与各州法律规定的辩护理由。虽然《2000年联邦民事没收改革法》统一了美国联邦民事没收的无辜所有者抗辩，但由于美国联邦法律对各州并无约束力，无辜所有者抗辩在美国呈现一种美国联邦与各州以及州与州之间各不相同的局面。比如，阿拉巴马州规定，无辜所有者抗辩分不动产抗辩与动产抗辩两种，前者是指政府无证据证明财产所有者知道或同意他人使用其财产从事毒品犯罪行为；后者是指财产所有者有证据证明其不知道或不同意他人使用其财产从事毒品犯罪行为或者有证据证明其不可能通过合理谨慎义务而知道他人使用其财产从事犯罪行为。佐治亚州则规定，如果财产所有者能够证明以下事项，就不能没收其财产：一是其对导致财产没收的犯罪行为无法律责任；二是其不同意使用其财产从事犯罪行为；三是其对已经发生的犯罪行为或即将发生的犯罪行为不知情，或不可能应当知情。佛罗里达州规定，除非政府能证明财产所有者对于使用其财产的犯罪行为知情，或者通过合理探寻，应当知道该犯罪行为，否则就不能没收该财产（不动产）。㉛ary Ellen Conner Pool,Civil Forfeitures of Real Property in Alabama: Lack of Knowledge is Power to an Innocent Owner,10 Jones L.Rev.65 (2006),pp.75-79.由于这种不一致性，在此仅介绍美国联邦的无辜所有者抗辩。

根据美国《2000年联邦民事没收改革法》，无辜所有者抗辩可以分为善意所有者（犯罪前取得财产的无辜所有者）抗辩与善意受让者（犯罪后取得财产的无辜所有者）抗辩。其中，财产所有者是指针对拟没收财产存在财产权益的出租人、留置权人、抵押权人、有登记的担保权益人（recorded security interest）与合法转让的所有权益人（valid assignment of an ownership interest），但不包括以下三种人：一是仅仅在他人动产或不动产存在一般的未受担保利益的人；二是受托人（bailee），除非委托人可确定，且受托人能够证明对扣押财产存在合法利益；三是对争议财产未有支配或控制权的被指定人。

善意所有者抗辩是指财产所有者在拟没收财产上的财产利益在犯罪行为发生之时就已存在的抗辩。该抗辩的成立条件是无辜所有者对导致财产没收的犯罪行为不知情，或者虽然知情，但已经采取了当时所可能的合理措施阻止使用该财产进行犯罪行为。如何确定财产所有者对他人违法使用其财产存在知情，美国联邦法院总体上有实际知情说与应当知情说两种不同观点，实际知情说要求财产所有者实际知道他人违法使用其财产，而应当知情说则只要求财产所有者按当时情况应当知道他人违法使用其财产。由于这两种观点都将“放任”（willful blindness）视为知情，它们实际并无多大区别。争议在于如何确定“放任”，对此有主观标准说与客观标准说两种观点。客观标准说是联邦第十一巡回法庭根据皮尔森案的“所有合理措施标准”（all reasonable steps test）所确立的一种标准。根据该标准，一个人如果未履行合理关照义务以确保其财产不被用于犯罪行为，就属于放任。主观标准说是联邦第三巡回法庭所确立的一种标准。根据该标准，如果一个人私下知道其财产有被违法使用的高度可能性，并且不采取积极措施进行检查的，就是放任。一般来说，客观标准比主观标准更有利于政府，因为主观标准要求政府提出能证明财产所有者知道可疑情况的证据，而客观标准只要证明一个理智的人在当时的情况下应当知情即可。㉜同注，第684～686页。至于何为合理措施，一般认为它是指财产所有者在导致财产没收的犯罪行为即将发生或已经发生后及时报告有关行政执法机关，并且及时采取措施取消或努力取消犯罪行为人使用该财产的许可，或者采取合理行动，同执法机关一起阻止违法使用该财产。但是，不能要求财产所有者采取有可能导致犯罪行为人以外的其他人人身危险的措施。

善意受让者抗辩是指财产所有者在拟没收财产上的财产利益是在犯罪行为发生之后才存在的抗辩。该抗辩的成立条件是：一是财产所有者是善意的等价购买者或出卖者；二是财产所有者不知道，同时也无合理由知道争议财产属于拟没收财产。作为善意受让者，财产所有者一般应当通过对价获得财产利益，如果获得财产利益而未支付相应对价，不能作为善意受让者。但是，符合下列条件的除外：一是该财产是财产所有者的主要居所；二是没收该财产将会导致财产所有者及其他共同居住人丧失合理居所，法院可以根据合理居所标准对此类不动产的价值进行限制；三是该财产不是犯罪收益，同时也不是可追溯至犯罪收益的财产；四是该财产利益是通过结婚、离婚或者法定分割获得的，或者财产所有者是已死亡财产所有人的配偶或者继承人。但适用该对价例外，需要注意：一是这些要求是相互联系的，财产所有者必须证明所有要求；二是仅仅适用于以涉案财产作为主要居所的财产所有者，对于其他财产，不适用此例外；三是必须是没收可能导致财产所有者无其他居所，其目的在于避免犯罪行为人的配偶或子女无家可归；四是仅仅在该财产属于便利犯罪物时才适用，如果该财产是犯罪收益或可追溯于犯罪收益的财产，不适用此例外；五是该例外只适用于那种因为财产所有人死亡所导致的财产转移，或因为结婚、离婚或分家所导致的财产转移，作为赠品、托管转移的财产，不适用此例外。㉝同注，第703～704页。

在程序上，财产所有者在执法机关对拟没收财产采取扣押、审前财产限制等财产保全措施时就可以提出异议。为此，执法机关以民事没收为目的对相关财产采取扣押、限制财产等保全措施，或直接向法院提起民事诉讼时，就必须依法进行公告或直接向财产所有者送达书面通知。但是，财产所有者正式提出无辜所有者抗辩则只能在检察机关以拟没收财产为被告提起民事没收诉讼之后。在该民事没收诉讼中，一般先由检察机关以优势证据证明拟没收财产具有可没收性，即证明拟没收财产与犯罪行为具有实质联系（substantial connection）。这种证明，一般要求检察机关不仅要证明存在犯罪行为，而且还要证明拟没收财产来源于犯罪行为，或者是犯罪工具或者是便利犯罪物。㉞同注⑥，第44页。根据该法，政府证明拟没收财产与犯罪行为之间存在实际联系的证明标准是优势证据标准。㉟同注，第671页。如果检察机关履行了证明责任，财产所有者要避免该财产被没收，就必须以优势证据证明存在上述两种抗辩之一。一旦财产所有者证明履行了证明责任，法院就应当裁决解除财产保全措施，并将该财产返还给无辜所有者。一般来说，对于善意所有者抗辩，财产所有者需要证明以下三方面的事实：一是财产所有者根据州财产法律，在争议财产中存在合法利益；二是财产所有者对争议财产具有支配权或控制权；三是证明其不知道存在违法行为，或者其已经采取合理措施阻止违法使用其财产的行为。㊱同注，第5页。

（二）美国有关无辜所有者抗辩的争议

关于美国无辜所有者抗辩，目前存在不少争议，如该制度是否适用非法证据排除规则，㊲aniel W.Kaminski,Fourth Amendment: Conclude to Exclude: the Exclusionary Rule's Role in Civil Forfeiture Proceedings,6 Seventh Circuit Rev.268(Fall,2010),pp.295-306.是否应当将检察机关证明拟没收财产具有可没收性的证明标准提高到明晰可信的标准。㊳ric Moores,Reforming the Civil Asset Forfeiture Reform Act,51 Ariz.L.Rev.777(Fall,2009),pp.879-800.但目前最大争议在于是否应当将此抗辩事由作为一种宪法性抗辩事由。

首先是实务界对此问题存在分歧。联邦最高法院通过本尼斯案时，是以5比4的微弱多数通过的，这说明是否应当将无辜性作为一种宪法性抗辩事由，在联邦最高法院内部存在重大分歧。最有力的反对意见来自大法官斯蒂文斯（John Paul Stevens）、绍特（David Souter）与布雷耶（Stephen Breyer）等3人。反对意见认为，无论是从逻辑还是从历史的角度来看，认为财产所有者的完全无辜不能对财产没收产生任何阻碍作用的观点是站不着脚的，这种观点有可能导致政府拥有仅仅因为犯罪发生于某个场所就没收巨额财产的无限制权力，进而给航空公司、旅店、体育场所以及运输公司等施加一种防止他人利用这些场所犯罪的高度谨慎义务。其理由是：一是以前案例表明，没收无辜公民的财产，必须是其对财产被违法使用存在疏忽。二是以前案例表明，对违禁品与便利犯罪物的没收是不同的，对前者，无论财产所有者是否无辜，都可以没收，而对于后者，只能是财产的主要用途在于犯罪时，才不管财产所有者是否无辜都可以没收；而且便利犯罪物的界定存在收缩趋势。三是基本正义禁止惩罚无辜之人，联邦最高法院先例确立了一个基本原则：所有没收裁决的正当性在于财产所有者对拟没收财产被违法使用存在过失，没收的目的在于惩罚这种过失。四是没收无辜公民的财产之所以在犯罪打击中具有重要作用，其正当性类似于代理人侵权中对委托人施加一种替代责任：监管责任可以刺激监管人对其雇员进行更严格的监视，财产没收风险也可促使财产所有者在将财产交付他人使用时履行更大的注意义务，但在威慑作用不能发生效果时，就不能适用这种替代责任。㊴同注。

针对这些反对意见，多数意见的反驳理由是：一是联邦最高法院的先例并未因为犯罪工具的主要用途不同而在正当程序条款的适用上存在差异，因而不能以汽车不同于违禁品而在正当程序要求上有所不同。二是民事没收除惩罚目的外，还有一种威慑目的，即通过阻止进一步违法使用该财产与施加一种经济制裁使违法行为不具有获利性，可以预防该财产的违法使用。针对反对意见以奥斯丁案为依据提出的反对主张，多数意见认为，虽然奥斯丁案对1921年戈德斯密斯案评述道：“最高法院对财产有罪论是否适用于没收一个真正无辜公民的财产明确表示持保留意见”，但该评述是错误的，因为该案仅仅就财产有罪论是否扩及盗窃所得或未经财产所有者默许或同意取走的财产持有保留意见。这是两种完全不同的情形：一个是未经同意使用的情形，而另一种是经同意使用，但所有者不知他人用于违法行为的情形。对于反对意见引用1808年佩斯奇案所说的“没收只能在没收可以起到预防作用时才可适用”，将1921年戈德斯密斯案的保留意见扩大化为一般原则的意见，多数意见认为这是不对的，因为这两个案件面对的问题不同于本尼斯案。㊵同注。

其次是理论界对此存在争议。本尼斯案一出来，就引起学界的诸多争论。有人认为，该案未从宪法高度赋予财产所有者无辜性辩护权，违反了联邦宪法第十四修正案规定的正当程序，在没收无辜公民的财产时应当体现侵权法的基本原则，应当适用比例性原则，平衡各种利益结构。其理由是：首先是皮尔森案已经表明，对无辜公民的财产进行没收，有可能引起宪法性问题，该案所表达的政府对无辜公民进行惩罚不具有正当性的观点是美国法律传统不证自明的公理；其次是奥斯丁案表明，民事没收具有惩罚性，正当程序禁止法律不顾财产所有者的无辜性，仅仅因为财产被他人违法使用而加以没收；再次是联邦最高法院在1976年马休斯案（Mathews v.Eldridge）提出了检验是否违反正当程序的三维标准：一是官方行为所影响的私人利益种类；二是通过这种程序错误剥夺利益的风险大小，以及采取额外保障措施所可能产生的成本；三是采取额外程序所可能给政府施加的影响与负担的大小。根据该三维标准，应当赋予财产所有者无辜性辩护权。㊶同注⑮，第502～511页。还有人认为，虽然本尼斯案的裁决是以“长期而连续的先例说明无辜性并不影响没收无辜所有者财产的合宪性”为由的，但正是这种“长期而连续的先例”的论证中隐含了这样的观点：公民的无辜性实际可以为其提供一种免受政府惩罚的宪法保障，因为这些先例实际均将财产所有者区分为虽然未参与犯罪但存在过失与没有过失的真正无辜两种情况，对于没有过失的真正无辜所有者的财产进行没收持一种保留态度，因而现在应当是给无辜所有者予以宪法保护的时候了。㊷ee Trevor M.Wilson,Innocent Owners and Actual Innocence: Raising Innocence As A Constitutional Defense to Government Punishment,19 S.Cal.Rev.L.& Social Justice,377(Summer,2010),pp.394-401.但也有人认为，在联邦最高法院倾向保守、毒品犯罪居高不下的背景下，本尼斯案的出现并不奇怪，而且为了赋予政府使用民事没收的权力，在民事没收继续适用严格责任也是必要的。㊸同注⑬，第284～285页。

从问题来源来看，争议问题实际是指法律没有规定无辜所有者抗辩时，财产所有者能否以无辜性作为抗辩理由；如果答案是否定的，有关没收裁决是否违反联邦宪法第五修正案与第十四修正案。由于《2000年联邦民事没收改革法》统一了联邦民事没收的无辜所有者抗辩，目前该问题的焦点在于各州财产没收法律没有规定无辜所有者抗辩时，否定财产所有者的无辜性抗辩是否违反联邦宪法第十四修正案。根据该修正案，未经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产；同时根据联邦最高法院的相关案例，辩护权是正当法律程序的基本要求之一。为此，该问题的实质在于，没收无辜所有者的财产是否构成一种财产剥夺。由于财产剥夺只能作为一种惩罚措施出现，该问题实际也就是一个没收无辜所有者的财产是否属于一种惩罚的问题。如果答案是肯定的，否定无辜所有者抗辩就违反正当程序；否则就未违反正当程序。

没收无辜所有者的财产是否具有惩罚性，早在1808年佩斯奇案就已有所涉及，当时联邦最高法院首席大法官马歇尔就曾认为，联邦最高法院同意这种观点：需要以没收财产惩罚财产所有者来消除的行为，必须是取得财产所有者同意或默许的行为，或者是财产所有者所雇佣或委托之人的行为，因为法律不能被理解为仅仅因为财产所有者不能控制的陌生人的行为而没收该财产所有者的财产。㊹同注⑮，第487页。在1993年奥斯丁案，虽然联邦最高法院没有明确表示没收无辜所有者的财产具有惩罚性，而只是说民事没收至少部分具有惩罚功能，即民事没收除了具有惩罚功能外，还具有补偿功能，但从民事没收对象来看，具有补偿功能的是对犯罪收益的民事没收，而被没收的无辜所有者的财产大部分是非违禁品的犯罪工具或便利犯罪物，对这些财产进行没收，明显是基于惩罚功能，而非补偿功能。惩罚的目的在于预防，之所以没收未参与犯罪者的财产，目的在于预防财产所有者不负责任地将财产交给或默许犯罪行为人使用。为此，财产所有者在其财产被他人用于犯罪行为时应当存在过错，这是财产没收的前提条件。对于这一点，美国联邦最高法院在本尼斯案前的许多案例都有不同程度的体现，都认为没收未参与犯罪者的财产，并不是该财产本身有罪，而是财产所有者将财产交付犯罪行为人时存在疏忽的过错。在财产所有者完全无辜的情况下，如果不允许其以无辜性作为抗辩，显然不符合基本正义。而且预防犯罪行为，国家应当承担主要职责，如果否定无辜所有者抗辩，就相当于对财产所有者施加了一种其不可能完成的谨慎义务，完全有可能导致斯蒂文森大法官所说的仅仅因为有人在游船上贩毒而没收该游船的不公正结果。

综上，美国联邦最高法院一方面否定了财产有罪论，承认没收无辜所有者财产具有惩罚功能，另一方面又完全否定无辜所有者抗辩的宪法性，确实像一些美国学者所说的，无论从历史的角度，还是从逻辑的角度来看，美国联邦最高法院在此问题上的做法是不恰当的，违反了正当程序要求。

四、对完善我国违法所得没收程序利害关系人的抗辩事由及其证明的启示意义

从美国无辜所有者抗辩的产生根源来看，主要在于美国民事没收对象范围很广，可以没收未参与犯罪行为者的财产，该制度的目的在于保障这些人的财产权。虽然我国只能没收犯罪收益、犯罪行为人本人所有的犯罪工具与违禁品，不可没收未参与犯罪行为者的合法财产，不存在美国无辜所有者抗辩旨在解决的问题，但该制度对完善我国违法所得没收程序利害关系人抗辩事由与证明均具有启示意义。

（一）对完善利害关系人抗辩事由的启示意义

我国违法所得没收程序的利害关系人可以何种事由抗辩检察机关的没收申请，刑事诉讼法未作具体规定，只有最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第513条有所规定。㊺该条规定：“对申请没收的财产主张所有权的人，应当认定为刑事诉讼法第281条第2款规定的‘其他利害关系人’。……其他利害关系人应当提供申请没收的财产系其所有的证据材料。犯罪嫌疑人、被告人的近亲属和其他利害关系人在公告期满后申请参加诉讼，能够合理说明原因，并提供证明申请没收的财产系其所有的证据材料的，人民法院应当准许。”根据该条规定，利害关系人的抗辩事由是对申请没收的财产存在财产所有权。由于立法缺乏明确规定，学界对此问题存在不同观点。有人认为，利害关系人可提出的抗辩事由不限于财产所有权，还应当包括债权；也不限于财产权益，如果利害关系人是犯罪嫌疑人、被告人的近亲属，还可以代表犯罪嫌疑人、被告人向法庭说明申请没收财产的来源合法，解释行为是否属于犯罪行为等。㊻同注①。还有观点认为，利害关系人可提出善意取得的抗辩事由。㊼对于这点，虽然有关论述不是很明确，但从他们有关抗辩事由的证明来看，仍然可看出作者是认为利害关系人可以善意取得为由提出抗辩。参见①；黄风：《特别刑事没收证明规则比较研究》，载《比较法研究》2014年第3期。

笔者认为，结合我国相关法律规定，借鉴美国无辜所有者抗辩制度，应当明确规定我国违法所得没收程序的利害关系人可提出两种抗辩事由：

一是事前存在合法财产权益的抗辩事由。所谓事前存在合法权益的抗辩事由，是指在引起涉案财产没收争议的犯罪行为发生之前，利害关系人对该争议财产就已存在合法权益。这种合法权益不应当超出财产权益范围，但也不应当限制于财产所有权。首先，这种合法权益只能是财产权益。那些认为利害关系人可提出非财产权益抗辩事由的观点很值得商榷。这一方面在于，最高法院上述司法解释第513条第2款只要求近亲属利害关系人提供能证明近亲属关系的证据材料，而未要求提出证明所有权的材料，并不等于承认近亲属利害关系人可提出无关财产权益的抗辩事由。司法解释之所以如此规定，那是因为近亲属之间往往在财产关系上相互交织，没收犯罪嫌疑人、被告人的财产时很有可能会侵害其近亲属的财产权益，因而只需有近亲属关系的证据材料就可证明其对拟没收财产存在财产上的利害关系。关于这一点，上述司法解释第513条第3款也可说明。该款规定，近亲属利害关系人公告期满后才申请参加诉讼的，需要提供证明申请没收的财产系其所有的证据材料。如近亲属利害关系人可提出非财产权利的抗辩事由，司法解释在此就不应当作如此限制。另一方面，诉讼是为公民提供权利救济的一种平台，如果不是证人、法定代理人、诉讼代理人或辩护人，该公民只有在诉讼结果对其有直接利害关系，或者说其有诉的利益时，才有权参加诉讼。在没收诉讼中，虽然法院需要查明犯罪嫌疑人、被告人是否实施了相关犯罪且无法到案，拟没收财产是否应当追缴，但法院最后实际只就拟没收财产是否应当追缴作出具有法律效力的裁决，犯罪嫌疑人、被告人是否有罪的问题并无最终裁决。如果犯罪嫌疑人、被告人的近亲属对拟没收财产不主张合法权益，而只是认为该财产来源合法而不应当没收，或犯罪嫌疑人、被告人的行为不构成犯罪，由于其对没收诉讼结果不存在诉的利益，无权作为利害关系人参加诉讼。其次，这种合法权益还应当包括财产所有权以外的用益物权、担保物权等。理由在于，在现代社会，财产关系日趋复杂化，在同一财产上除了所有权外，还可能存在用益物权、担保物权等其他合法权益，因某一种权利主体涉嫌犯罪为由没收该财产，就可能直接侵害其他种权利主体的合法财产权益。至于债权则不宜作为抗辩事由，原因是对于一般债权人来说，他们还可以通过被告人的其他财产来受偿，涉案财产没收对他们实际只有间接的影响，而无直接利害关系。

该抗辩事由的成立应当具备四个条件：一是利害关系人必须未参与引起涉案财产没收的犯罪行为，如果利害关系人参与犯罪行为，只是因为某种原因未被定罪的，不能提出该抗辩事由；二是利害关系人主张的财产利益必须是合法取得的利益，只有合法权益才受法律保护；三是利害关系人抗辩的财产必须是检察机关申请没收的特定财产，如果是针对犯罪嫌疑人、被告人的其他财产上存在合法权益，实际相当于一般债权，不能提出该抗辩事由；四是时间上，利害关系人在拟没收财产上存在的利益必须先于犯罪嫌疑人、被告人的犯罪行为，如果该利益的存在晚于犯罪行为，只能考虑提出善意取得抗辩事由。

二是有条件善意取得的抗辩事由。从美国无辜所有者抗辩的适用对象来看，有相当部分是犯罪后受让的赃款赃物。对于这部分涉案财产，受让人只要能证明是通过对价获得的，且获得之时不知道，也无合理理由应当知道该涉案财产属于应当没收的财产，就可作为善意取得之财产免予没收。可以说，美国联邦法律对赃款赃物实际是部分承认善意取得制度，而非完全否定善意取得制度，即对于国家应当没收之赃款赃物可适用善意取得制度，而对于应当返还被害人之赃款赃物则不完全适用善意取得制度。㊽据有的学者研究，美国只有那些通过欺诈所得的赃款赃物可适用善意取得，而对于被盗、被抢的赃款赃物不适用善意取得。参见史浩明：《时限：化解“占有脱离类赃物”适用善意取得争议的钥匙》，载《苏州大学学报》（哲学社会科学版）2014年第5期。在我国，赃款赃物能否善意取得的问题，也许是有关财产的最复杂的问题之一。对此问题，学界长期争议不断，肯定者有之，否定者有之，㊾王轶：《物权变动论》，中国人民大学出版社2001年版，第283页。有条件肯定者亦有之；㊿参见熊丙万：《论赃物的善意取得及其回复请求权》，载《法律科学》2008年第2期。类似的观点比较多。参见董彪、何延军：《公法对善意取得制度的影响——以赃物为例》，载《法学杂志》2008年第6期；朱广新：《不动产适用善意取得制度的限度》，载《法学研究》2009年第4期。立法机关对此问题则采取了有意的、也是不妥当的回避态度；（51）在本世纪初的物权法制订过程中，物权法草案的前三次审议稿均曾有“盗窃物”或者“赃物”、“被盗、被抢的财产”等善意取得的规定。但由于争议较大，在四审稿之后被删除，最终通过的《物权法》第107 条仅保留了遗失物善意取得问题的特别规定。对此，立法机关的解释是：“对被盗、被抢的财产，所有权人主要通过司法机关依照刑法、刑事诉讼法、治安管理处罚法等有关法律的规定追缴后退回。在追赃过程中，如何保护善意受让人的权益，维护交易安全和社会经济秩序，可以通过进一步完善有关法律规定解决，物权法对此可以不作规定。”很明显，立法机关在此问题上采取了一种不应当的回避问题的做法。因为赃款赃物虽然在程序上往往是根据刑事诉讼法、治安管理处罚法等规定，通过追缴再退回给所有权人，但所有权人的权利主张却是基于实体法规定的原物返还请求权，理应由物权法加以规定。参见胡康生主编：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007 年版，第244 页；熊丙万：《论赃物的善意取得及其回复请求权》，载《法律科学》2008年第2期。司法实务界对此问题虽有反复，但从目前来看，总体上采取了有条件的肯定态度。如根据2011年“两高”《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》与2014年最高人民法院《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》的规定，（52）前者规定：“行为人已将诈骗财产用于清偿债务或者转让给他人，具有下列情形之一的，应当依法追缴：（一）对方明知是诈骗财产而收取的；（二）对方无偿取得诈骗财产的；（三）对方以明显低于市场的价格取得诈骗财产的；（四）对方取得诈骗财产系源于非法债务或者违法犯罪活动的。他人善意取得诈骗财产的，不予追缴。”后者规定：“被执行人将刑事裁判认定为赃款赃物的涉案财产用于清偿债务、转让或者设置其他权利负担，具有下列情形之一的，人民法院应予追缴：（一）第三人明知是涉案财产而接受的；（二）第三人无偿或者以明显低于市场的价格取得涉案财产的；（三）第三人通过非法债务清偿或者违法犯罪活动取得涉案财产的；（四）第三人通过其他恶意方式取得涉案财产的。第三人善意取得涉案财产的，执行程序中不予追缴。作为原所有人的被害人对该涉案财产主张权利的，人民法院应当告知其通过诉讼程序处理。”在刑事审判与执行中，对于应当没收上缴国库的涉案财产，如果案外第三人属于善意取得的，就不再追缴，这实际相当于承认对那些应当没收上缴国库的赃物可适用善意取得。为此，笔者认为，在立法机关未修改物权法完全肯定赃款赃物的善意取得之前，应当借鉴美国善意受让者抗辩事由，肯定司法实践的一些做法，有条件地允许利害关系人提出善意取得抗辩事由：对于那些应当没收上缴国库的涉案财产，利害关系人可提出善意取得的抗辩事由；而对于那些应当返还被害人的涉案财产，利害关系人不能提出善意取得的抗辩事由。

（二）对完善利害关系人抗辩事由证明的启示意义

在我国，对于违法所得没收程序中利害关系人的抗辩事由应当由谁承担证明责任，证明标准为何，刑事诉讼法与最高人民法院的司法解释均缺乏规定，最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》（试行）第535条虽然规定“人民法院对没收违法所得的申请进行审理，人民检察院应当承担举证责任”，但对于该“举证责任”是否也针对利害关系人的抗辩事由，未有明确规定。目前学界的一般观点是认为，应当借鉴美国无辜所有者抗辩事由的证明，规定由利害关系人就抗辩事由是否成立承担证明责任，证明标准为民事诉讼的优势证据标准。（53）同注①；黄风：《特别刑事没收证明规则比较研究》，载《比较法研究》2014年第3期；王君祥：《论违法所得没收特别程序的证明》，载《河南科技大学学报》( 社会科学版)2013年第2期。

笔者认为，美国无辜所有者抗辩事由的证明虽然对我国完善利害关系人抗辩事由的证明具有借鉴意义，但应当注意到它的适用背景之一是美国民事没收可没收案外第三人所有的财产，因而检察机关只要能证明财产与犯罪行为存在实质联系，就可没收该财产，而案外第三人要避免这种没收，不仅要证明财产属于自己的合法财产，还得证明其对财产被用于犯罪行为具有无辜性。相反，按我国刑法规定，我国不能没收案外第三人的财产，即使该财产属于犯罪工具，因而检察机关要以犯罪工具为由没收涉案财产，不仅要证明犯罪行为的发生，涉案财产属于犯罪工具，而且还要证明该涉案财产属于犯罪行为人的财产，而利害关系人要避免财产没收，只需要证明财产属于自己的合法财产。为此，如果利害关系人提出的抗辩事由是申请没收财产本来就属于自己的，而不是犯罪嫌疑人、被告人的，此抗辩事由实际只是否定检察机关的事实主张，属于消极性事实主张，不应当由利害关系人承担证明责任。鉴于此，笔者认为应当区别不同具体抗辩事由，分别由检察机关与利害关系人承担证明责任。

一是对于事前存在合法权益的抗辩事由。应当分为两种情形：第一种情形是利害关系人主张申请没收财产本就属于其合法财产。如前所述，这种抗辩事由应当由检察机关承担证明责任。第二种情形是利害关系人主张拟没收财产系犯罪嫌疑人、被告人在犯罪前转让给其的合法财产，或者因为某种法律行为，利害关系人在此财产上存在某种合法权益，如抵押权等。在这种情形中，利害关系人实际是主张拟没收财产的权属发生了变动或财产关系发生了变化，这种事实主张属于积极性事实主张，应当由利害关系人承担财产权属变动或财产关系发生变化的证明责任。

二是对于有条件的善意取得抗辩事由。在利害关系人参加诉讼后，违法所得没收诉讼实际成为没收之诉与利害关系人参与之诉的合并，没收之诉解决涉案财产是否应当没收问题，属于一种刑事诉讼，而利害关系人参与之诉解决拟没收财产是否属于利害关系人的合法财产问题，属于一种民事诉讼。利害关系人是否符合善意取得之要件自然应当按民事诉讼规则分配证明责任。在民法学界，关于民事诉讼中应当由谁承担善意取得的证明责任，有不同观点，多数学者主张推定受让人善意，由主张恶意者承担证明责任，有的则主张由受让人承担证明责任。（54）吴泽勇：《论善意取得制度中善意要件的证明》，载《中国法学》2012年第4期。在刑事诉讼法学界，一般是主张由利害关系人承担证明责任。（55）同注①；黄风：《特别刑事没收证明规则比较研究》，载《比较法研究》2014年第3期。由受让人证明自己出于善意，虽然确实存在一定难度，但如果借鉴美国无辜所有者抗辩，将善意取得要件简化为两个条件，即通过相当于市场价格的对价获得该财产，且在当时的客观环境下一般人不可能知道该财产属于涉案财产，善意取得要件也不是很难证明的。（56）关于善意取得的证明策略，同注。因此本文认为应当由利害关系人承担善意取得抗辩事由成立的证明责任。

至于证明标准问题，也应当分为两种情形：一是对于检察机关承担的证明责任，应当适用刑事诉讼法的确实、充分标准，因为这部分证明实际属于没收诉讼的范围，即刑事诉讼的范围，为避免错误没收无辜公民的合法财产，应当设置比较严格的证明标准；二是对于利害关系人承担的证明责任，应当适用优势证据标准，理由是这部分证明已经属于民事诉讼范围，应当适用民事诉讼的证明标准。

* 本文系作者主持的国家社科基金一般项目“刑事涉案财物处理程序研究”（12BFX060）的阶段性成果。

** 作者简介：吴光升，浙江工业大学之江学院教授、硕士生导师，中国政法大学法律实证研究中心研究员，法学博士。