论科技法的理论体系构架——以克服科技创新市场失灵为视角

阳东辉

（湖南师范大学 法学院，湖南长沙 410081）

论科技法的理论体系构架
——以克服科技创新市场失灵为视角

阳东辉

（湖南师范大学 法学院，湖南长沙 410081）

由于基础研究创新属于公共物品不能由市场来提供，科技创新成功与否面临巨大的不确定性，一旦创新成功还可能被他人盗用，加之创新过程中还存在次优创新倾向和创新倾覆等现象，由此导致科技创新市场的自助机制无能为力，产生外溢性失灵、消费性失灵、排他性失灵和创新过程失灵四种市场失灵样态，因此，科技法体系相应地由矫治外溢性失灵的科技投入法、矫治消费性失灵的政府采购法、矫治排他性失灵的知识产权法和矫治创新过程失灵的合作研究法四个二级法律部门构成。

科技创新；市场失灵；科技法体系

一、引言

国家之间的竞争说到底是科技创新能力的竞争，以法律手段促进科技创新成果产出的最大化已成为各国立法的重心。与此相呼应的是，学术界也逐渐掀起了科技法理论与制度研究的热潮。从国外研究来看，美国法学界关于科技创新政策和法律制度基础理论的研究走在世界前列，美国两位具有代表性的学者为Brett Frischmann和Seth A．Cohen。Brett Frischmann分析了创新市场失灵现象，并对美国政府干预创新市场的政策手段进行了探讨；*Brett Frischmann，Innovation and Institution: Rethinking the Economics of U.S. Science and Technology Policy．24 Vt. L. Rev（2000）．Seth A．Cohen提出了创新市场激励功能失灵理论，他发现了次优创新（sub-optimal innovation）和创新倾覆（inventive tipping）等创新市场失灵现象。*Seth A. Cohen，To Innovate or not to Innovate，That Is the Question: the Functions, Failures, and Foibles of the Reward Function Theory of Patent Law in Relation to Computers Software Platforms．University of Michigan Law School, 5 Mich. Telecomm. Tech. L. Rev.1.不过，由于英美法系国家属于判例法系国家，相关研究成果实用性有余，法理性不足，在科技法领域，尚缺乏系统性、严谨性和精细化的部门法理论成果。

在我国，科技立法已伴随着经济体制改革和科技体制改革的深入取得了长足的进展，“科技法”作为一个部门法的概念已被正式承认，但科技法的理论体系还没有建立起来。*参见朱效亮：《科技法——正在形成中的部门法》，载《中外法学》1990年第4期。从国内的研究来看，只有少数法律学者对科技法的基础理论问题进行了研究。概括起来，有以下几种理论：（1）“科技权力与权利论”*“科技权力与权利”论认为，科技法的实质就在于科技权力的法律介入对科技主体的科技权利和义务进行调整，科技主体的科技权利与国家拥有的科技权力是科技法产生与发展的理论基础。参见卢冠豪：《从科技权力与科技权利看科技法——读〈科技法历史形态演化的哲学反思〉》，载《消费导刊》2009年第11期。；（2）“市场失灵论”*“市场失灵论”认为，在技术市场存在着市场失灵，政府有必要采取相应的政策和法律措施，并将政府的干预措施分为直接介入和间接介入两大类。参见孙南申：《如何应对技术创新市场失灵》，载《中国高新技术产业导报》2009年7月20日。；（3）“国家目标论”；（4）“科技短缺论”*“国家目标论”认为，科技活动关系到国家的竞争力和长远发展，为确保国家目标的实现，政府必须干预科技活动。“科技短缺论”认为，无论过去，还是现在，科技短缺都是普遍存在的，这制约着国家科技、经济和社会的发展，通过政府干预科技活动，增加科技供给，减少科技短缺给社会发展带来的阻滞。参见杨丽娟、陈凡：《当代科技法形态演化趋势的理论探析——侧重为技术立法》，载《科学学与科学技术管理》2007年第4期。。从国内现有研究成果来看，无论是市场失灵论，还是科技权力与权利论，不管是国家目标论，还是科技短缺论，都只是简单地论证了国家干预科技创新市场的正当性，既没有深入揭示科技创新市场失灵的根源，也没有归纳出科技创新市场失灵的基本样态，尤其没有深入分析我国鼓励与促进科技创新的各项法律制度，比如知识产权、政府采购、政府拨款、合作研究等法律制度的功能差异和作用边界。因此，我国目前的科技法理论研究尚处于起步阶段，既有理论成果普遍存在着广度和深度不够、体系架构不全、逻辑脉络不清晰等诸多问题。

本文试图在借鉴国内外现有研究成果的基础上，推陈出新，建构一种具有普适应的理解、协调和评价科技法的理论分析框架，以期实现我国科技法理论体系的系统化、实用化和精细化。

二、科技创新市场的自助机制

科学与技术都是人类从事新知识创造的一种重要实践活动。科学是关于自然现象和社会现象的正确学问，科学创新主要表现为旧观念的破除和新规律的发现。技术是在创造性构思的基础上为了满足个人和社会需要而创造出来的，它们是具有特定目标和功能、最终起改造世界作用的一切工具和方法。*参见刘大椿：《科学技术哲学导论》，中国人民大学出版社2002年版，第226页。技术创新是指采用新知识、新技术、新工艺降低成本、提高效率、开发新产品的应用实践活动。技术创新的目的往往是为了占领市场，获取经济利益。科学以追求真知、追求智慧为鹄的，而技术以追求实用、追求功利为目标。*参见杨丽娟、陈凡：《高技术立法规制问题的哲学探讨》，载《法学论坛》2005年第1期。由于科技创新也存在投入与产出、供给与需求的经济现象，因此，也就是存在着一个科技创新市场。在这个市场上交易的产品就是科技创新成果，当然，更多的科技创新成果可能处于保密和研发状态，有需方却没有相应的供方。目前人们普遍关注的是技术创新市场，认为技术可以交易，能够为企业创造价值。殊不知，科学创新同样需要重视，科学创新给社会带来的价值更加持久和具有影响力，更需要建立一套投入与产出机制，甚至利用市场机制的调节功能。本文研究的科技创新市场，既包括科学创新市场，也包括技术创新市场，换句话说，就是科技研发市场。它不同于技术转让市场，因为技术转让市场的商品是已经研发成功的技术成果，可以直接适用合同法进行交易，而科技创新市场的商品是正在研发中的科技成果，是否成功还面临不确定性风险，需要通过适当的制度设计，甚至引入市场机制，以促进科技创新产出的最大化。必须指出，本文所称的科技创新市场不包括制度创新和管理创新，*制度创新是指在人们现有的生产和生活环境条件下，通过创设新的、更能有效激励人们行为的制度来实现社会的持续发展和变革的创新。制度创新实质上也可归结为管理问题。管理创新是指管理者把新的管理要素（如新的管理方法、新的管理手段、新的管理模式等）或要素组合引入管理系统以更有效地实现组织目标的创新活动。管理创新包括管理思想创新、管理组织创新、管理制度创新和管理方法创新。因为后者属于上层建筑，不属经济基础范畴，制度创新与管理创新最终是为科技创新服务的。

在研究科技创新市场的国家干预机制之前，首先必须了解科技创新市场的原始状态，即在没有国家干预的情况下，科技创新市场如何自发运行。科技创新市场的自发运行存在两种自助机制：一种是市场主体单方的自我保护机制，另一种是市场主体之间的协议机制。

（一）市场主体单方的自我保护机制

市场主体的自我保护机制是指科技创新市场主体以自我保护的方式，防止科技盗用行为，占领市场和保持自己的科技创新成果在市场上的领先优势。它包括两种自我保护方式：市场领先时间和准入屏障。

1、市场领先时间。市场领先时间是指企业开发成功了创新产品之后，根据学习曲线原理，模仿者要追上该创新必然存在一段滞后时间。*参见J.H. Reichman，Legal Hybrids Between the Patent and Copyright Paradigms．94 Colum. L. Rev. 2432 （1994.）.在市场领先时间内，创新者垄断了该新产品市场，能够制定垄断高价，从而获得足够的利润回报。为了保住自己的市场领先优势，创新者必须对创新过程全程保密，同时，还必须增加模仿和实施反向工程的成本，让后来者无法获取关键数据和信息，从而设法延长竞争对手的滞后时间。但是，信息的扩散和传播也是无法完全阻止的，一般在1-2年的时间内创新信息就能被竞争对手所掌握，扩散的渠道主要包括情报收集、劳动力流动和产品信息交流等。合同法、侵权法和商业秘密法为创新者保护自己的科技秘密提供了法律保障。

在科技创新市场上，商业秘密规则为创新者提供了事实上的激励，而专利制度则是人为创设的激励规则，前者属于市场主体自助机制的范畴，而后者则显然是一种国家法律干预措施，这两种机制一起共同促进创新资源的恒量增长。在没有国家干预的原始科技创新市场中，传统产业的发明创造者和使用者之间会以商业秘密为主题形成一种默认规则，*在经常发生交易且合同当事人有着某种共同的需要的情形，默认规则可以有效地发挥作用，而不需要当事人针对每一具体问题一一协商。参见Todd D. Rakoff, Social Structure, Legal Structure, and Default Rules: A Comment, 3 S. Cal. Interdisciplinary L.J. 19 （1993）.为传统产品确定了竞争位置和竞争方向。*参见J.H. Reichman，Legal Hybrids Between the Patents and Copyright Paradigms．94 Colum. L. Rev. 2432 ，2521 （1994）.这种默认规则作为第一层级的制度，是市场主体的自我保护手段。笔者认为，传统的商业秘密规则并不是国家干预科技创新市场的一种强制性法律制度，而是创新者对自己的科技创新成果进行自我保护的一种方式，它有利于创新者保持市场领先时间。

2、市场进入障碍。创新者如果能够长期保持市场领先时间，那么就容易形成市场优势地位，从而制造市场进入障碍。市场进入障碍分积极障碍和消极障碍，积极障碍是指市场领先者主动采取措施，防止创新成果被盗用或者模仿，增加搭便车的成本。这些措施包括：频繁更新产品、选择性发布信息、采用防复制技术设计以及控制重要的资源和销售渠道。消极障碍主要是指研究中的滞留成本和隐藏在创新产品中的、其他企业一般不容易获取的重要经验和技术诀窍。有调查证明，在防止创新成果被盗用方面，这些自助机制比知识产权的效果更佳。*参见Richard Levin et al., Appropriating the Returns from Industrial Research and Developmen．3 Brookings Papers on Economic Activity 816 （1987）.

（二）市场主体之间的协议机制

在没有国家干预的科技创新市场上，如果模仿者进行反向工程存在一定困难或者创新者认为采用自我保护不太保险，那么创新者与使用者会达成一种科技创新成果的使用许可协议，以使用者向创新者付费的方式进行有偿使用，甚至允许创新团队成员共享新的创新改进成果。潜在的模仿者是选择以许可费的形式直接分担成本，还是选择以反向工程的方式间接分担成本，将根据自身的成本和收益情况进行最优决策，由此，也就培育了一种高度以市场为导向的、支持竞争的商业活动。*参见何炼红：《工业版权研究》，中国法制出版社2007年版，第208页。市场主体之间的协议机制实际上是以协议的方式让模仿者直接分担创新者的研发成本，而创新者放弃商业秘密保护。创新者与使用者之间的协议尽管受合同法调整，但是在当事人自愿遵守协议的情况下，法院和仲裁机构并不会介入，因此，笔者还是将其归入自助机制之中。

自助机制虽然可以保证科技创新市场的自发运行，但是，正像任何市场发展到一定阶段都会存在失灵现象一样，科技创新市场也不例外。

三、科技创新市场失灵的原因与基本样态

（一）科技创新市场失灵的原因

在探讨科技创新市场失灵的原因时，本文无意重复传统经济学的市场失灵理论，而是试图针对科技创新的特点，归纳出科技创新市场失灵的特殊原因。具体而言，科技创新市场失灵是由以下原因引起：

1、基础研究创新不能由市场提供。科技创新具有巨大的正外部性，基础研究创新属于公共物品，这就要求创新成果一旦生产出来，就要尽量让更多的人消费。但是，由于公共物品存在搭便车的负效应，私人不愿意生产，尤其是基础研究投入多、时间长、见效慢，创新成果出来以后很快成了人类共同财富，因此，基础研究创新会出现私人不愿涉足的情况。为了解决基础研究创新的供给问题，政府必须直接对基础研究创新进行投资，即使是民间从事基础研究创新，政府也应该给予资助。也就是说，要充分尊重科技自身的发展规律，在市场机制难以发挥作用的场合，要做出有利于科技进步的制度安排，以最大限度地释放科技主体自身潜在的能量。*参见冯文生、冯兆蕙、王荣菊：《科技法的微观运行机制管窥》，载《河北法学》1999年第1期。

2、生产风险。科技创新的生产风险表现在两个方面：成功风险与勤勉风险。成功风险是指科技创新是否成功面临巨大的不确定性，这使得预期的或有费用也不能确定。可以说，科研活动是一种高投入、高风险的活动，同时受到基础条件的约束，因此必须有充足的资金、基本设施等条件的支持。*参见张宇润、王学忠：《科技法的定位和价值目标》，载《南京大学法律评论》2006年秋季号，第209页。勤勉风险即道德风险，是指投资者担心创新者是否会尽心尽力地从事科技创新工作。由于创新者拥有项目预期的信息优势，而投资者处于信息劣势地位，因此，投资者往往会采取措施克服这种信息不对称现象，一般是通过监督和股票期权激励来降低创新者的勤勉风险。由于科技创新存在较高的生产风险，每一位科技创新投资者在面临投资决策时，都会三思而后行，尤其是风险较大的高新技术产业很容易出现投入不足的情况。

3、盗用风险。盗用风险是指竞争者的模仿和消费者的搭便车行为。竞争者的模仿和搭便车行为会使创新者的辛劳化为乌有，从而阻碍私人对不能提供足够市场领先时间的创新项目进行投资。科技创新的盗用风险又可分为国内盗用和国外盗用两种类型。对于国内盗用风险一般通过知识产权法和反不正当竞争法规制，但是对于国外盗用风险往往容易被忽视。如果科技创新成果达不到授予专利标准，又不能在市场上维持足够的领先时间，那么盗用风险会阻碍私人进行科技创新投资。

4、次优创新倾向。由于最先开发的产品没有市场替代产品，随着客户群的增长，形成了先期产品的竞争优势，因为客户更倾向于接受已经使用习惯的产品。在没有面临更加先进的替代产品威胁的情况下，创新者没有进一步改进产品的动力，可能提前将产品推向市场，因此，创新者在没有竞争的市场上存在一种次优创新倾向。从事竞争性创新的人数越多，就越容易产生基本产品的最优创新，在此基础上，后续的竞争努力才可能产生最优改进。然而，在创新过程中如果没有这样的竞争，发明人可能会尝试尽早使创新商业化，他们认为先行者的优势能够弥补次优产品造成的所有劣势。*参见Richard J. Gilbert & David Newbery, Pre-emptive Patenting and the Persistence of Monopoly.72 Am. Econ. Rev. 514, 515 （1982）.这样，次优创新往往充斥市场。

5、创新倾覆。当一流产品拥有庞大的客户群时，竞争者不是选择开发与一流产品相竞争的更优替代产品，而是选择开发与一流产品相兼容的二流产品。因此，在一流产品市场上没有竞争，但在兼容性的二流产品市场上存在竞争。具有兼容性的二流产品市场规模的扩大能够增强一流产品的优势地位，而一流产品的优势地位又能重新分配创新资源用以开发具有兼容性的二流产品。理论上把这种创新资源的重新导向称为“创新倾覆”。*Seth A. Cohen，To Innovate or not to Innovate，That Is the Question：the Functions，Failures，and Foibles of the Reward Function Theory of Patent Law in Relation to Computer Software Platforms.University of Michigan Law School，1999，p.14.

一旦创新者发现某种一流产品是一种更受欢迎的产品，他们就会调整自己的产品技术以便与该一流产品相兼容，实际上是采用该产品作为标准。由此导致消费者在同一技术领域没有竞争性的替代产品，而需要在不同的技术中进行选择。例如，当磁带供应商能轻易确定，VHS录像机市场完全超过了竞争对手Betamax录像机市场时，生产者将会以VHS版式出售录像机。这种倾覆，和随之而来的Betamax录像机销售量的减少，有助于进一步增加VHS录像机的销售量和增加VHS客户群。*参见S.J. Liebowitz & Stephen E. Margolis, Should Technology Choice Be a Concern of Antitrust Policy?9 Harv. J.L. & Tech. 283, 314-316 （1996）.因此，创新倾覆的负效应主要是抑制了一流产品市场的竞争与规模，保护的是落后的创新者，损害了消费者利益，导致消费者选择权的丧失。

（二）科技创新市场失灵的基本样态

由于科技创新市场存在上述诸多阻碍市场功能正常发挥的因素，因此，市场失灵也就无法避免。具体来说，科技创新市场失灵主要表现为以下四种基本样态：

1、外溢性失灵。外溢性是指一个人的行为给无利害关系第三人带来无需补偿之利益的现象。科技创新具有巨大的外溢性，因为任何创新者都不能俘获自己发明创造的全部价值，创新者自己只能获得有限的回报，而科技创新成果的绝大部分价值都以外溢的形式留给了社会和竞争对手。正是由于科技创新成果的外溢性特征，由私人生产科技创新成果不一定能够产生足够的激励效果，因为私人投资者只有在能够俘获创新成果的全部或者大部分社会价值时，才有足够的研究与开发动力。若科技创新由私人投资供应，必定会出现私人投资的意愿低于社会期望的现象。*参见阳东辉：《论科技创新外部性的法律干预进路》，载《湖南师范大学社会科学学报》2013年第5期。同时，由于外溢性导致科技创新成果的外部成本和收益没有被相关决策者考虑，使价格机制产生扭曲，导致生产者无法准确获得所需要的消费者偏好信号。因此，科技创新的外溢性必定会妨碍创新的动机。只有完全内在化，才能高效地管理科技创新成果。*Brett M. Frischmann & Mark A. Lemley．Spillover．107 Colum. L. Rev. 257，266．（2007）．

换言之，市场机制不一定完全适用于科技创新生产，市场主体的逐利特性决定了私人主体不是科技创新成果的最佳供应者和管理者。加之科技发展不平衡，基础科学研究的公共物品属性以及创新投入周期长、风险大明显不被企业所重视。*参见叶卫平：《略论科技法的价值目标》，载《科技与法律》2007年第5期。所以说，科技创新的外溢性扭曲了市场的资源配置功能，破坏了市场的价格信号传递机制。

2、消费性失灵。由于科技创新成果可以多人同时使用，一个人进行消费时对其他人的消费数量和质量没有影响，具有“公地喜剧”效果，也就是说，科技创新成果具有非竞争性特征。因此，没有人愿意为创新成果的使用付费，尤其是那些具有重大科学价值和国防意义的科技创新成果，在市场上会出现无人购买的情况，由此导致所谓“消费需求”不足，即出现消费性失灵。*参见Brett Frischmann．Innovation and Institution：Rethinking the Economics of U.S. Science and Technology Policy．Vermont Law Review，Winter，2000，p.373．尤其对于基础研究和非商业性应用研究这些具有公共物品属性的创新成果而言，几乎所有人都想搭便车，免费使用，市场难觅买家。反过来，市场需求不足又会严重影响到科技创新成果的供应，导致私人主体不愿意进行科技创新投资的局面。因此，为了矫正消费性市场失灵，政府除了直接拨款参与投资研究外，还通过政府采购的方式，控制特定创新类型的需求。需要指出的是，政府对基础研究投入的比重不能太低，否则，不能彻底矫治消费性市场失灵。就我国而言，基础研究（BR）的投入强度*基础研究投入强度是指当年该国或地区基础研究经费在其R&D总经费中多占的比重。较低，仅为5%，这一强度与发达国家的20%水平相去甚远，与印度等发展中国家15%的水平也有很大差距。*参见王明明、张恩瑞、张文：《我国基础研究投入格局——基于熵测度法的研究》，载《中国科技论坛》2011年第2期。因此，加大政府对基础研究的投入比重是克服消费性市场失灵的有效办法。

3、排他性失灵。科技创新市场的排他性失灵是指要排除竞争者的模仿与消费者的搭便车行为非常困难，这种困难会导致企业和个人不愿意对科技创新进行投资，从而产生创新投入不足的后果。排他性市场失灵是阻碍私人投资于那些不能提供足够的自然领先时间或专有权保护的创新类型的常见障碍。*参见Brett Frischmann．Innovation and Institution：Rethinking the Economics of U.S. Science and Technology Policy．Vermont Law Review，Winter，2000，p.374．

当潜在的所有者对于排他性权利的期望收益为正时，一项资产的排他性权利就会被界定和实施。如果强制的边际成本上升和边际收益下降，那么排他性权利很少是完全的，而且所有者一般也只在度量和强制成本较低的方面实施这一权利。*参见[冰岛]思拉恩·埃格特森：《经济行为与制度》，商务印书馆2007年版，第231页。发明新技术和投资于新知识的盈利性需要在创新和知识方面确立某种产权。如果缺乏产权，新技术唾手可得，就会丧失发明的动力。*参见贾引狮：《中国——东盟知识产权法律协调机制变迁的路径依赖与创新》，载《法学杂志》2011年第5期。克服排他性失灵的有效干预手段就是通过知识产权立法赋予创新者对其创新成果享有一定期限专有权，以便在市场交易者换取适当回报，从而激发创新者的创新热情和动力。知识产权实际上是通过政府干预的方式延长了创新者的自然领先时间。

4、创新过程失灵。创新过程失灵是指由于创新过程的动态依赖性和预期的不确定性，迫使投资者向偏离社会期望值的应用研究领域投资的失灵现象。创新过程的动态依赖性是指将来的创新成果取决于现有创新成果的状态。预期的不确定性是指创新的风险、时间跨度、成本费用和溢出效果在事先决策时，都处于不确定状态。*参见Jean Guinet, National Systems for Financing Innovation．Organization for Economic Co-operation & Development, 58 （1995）.

由于资金的有限性，为了确保创新开发的效率，投资者在进行科技创新投资决策时，会在应用研究创新与基础研究创新之间进行利益平衡，其结果必然是偏离社会期望的应用研究创新和基础研究创新相匹配的最佳状态，将有限的资金投入到投资小、见效快、利润高的应用研究创新项目。创新过程失灵会导致两方面的负面后果：一是对基础研究的投入不足，从而削弱新思想的供给；二是产生重复研发行为，造成创新资源浪费和效率低下。

通过合作研究的方式，可以克服创新过程失灵。合作研究可以开发流线型的多重研发路径，共享对方保密信息，形成互补合力，避免无效率的重复行为。

四、科技法体系的基本构成

面对科技创新市场失灵，唯一的解决之道就是借助国家之手，运用国家强制力从外部进行干预。笔者认为，市场失灵的地方，就是需要国家干预的地方，以市场失灵理论为指导，能够很好地划分政府与市场的边界。然而，国家对经济的干预是一种可善可恶的力量，它并不一定就能给市场带来福音，只有将政府的干预行为置于法律的约束之下，它才能成为市场经济的“守护神”，从而促进经济自由秩序的实现。*参见单飞跃：《经济宪政哲学论纲》，西南政法大学2006年版，第171页。科技法恰恰就是规范政府干预科技创新市场行为的法律部门，它是用法律手段来规范政府对科技创新市场的干预行为，防止政府的越权、滥权和不作为行为。一般认为，科技法就是调整科学技术活动中形成的社会关系的法律规范的总称。*参见邵伯定：《科技立法是科技兴业的法律保证——兼论科技法中的几个问题》，载《中南政法学院学报》1991年第2期。关于科技法的体系构成，目前学界尚无定论，笔者认为，科技法体系有广义和狭义之分，广义的科技法体系由科技法的基本法律部门和相关法律部门构成。基本法律部门是指直接以克服科技创新市场失灵为目标，促进科技创新市场繁荣和协调发展的法律部门。具体而言，科技法的基本法律部门至少包括矫治外溢性失灵的科技投入法、矫治消费性失灵的政府采购法、矫治排他性失灵的知识产权法和矫治创新过程失灵的合作研究法四个二级法律部门。相关法律部门是指与促进科技创新有关的其他法律部门，包括对科技创新活动予以激励和扶持的税法、金融法、教育法、人事法等其他法律部门。由于科技法的基本法律部门在克服科技创新市场失灵，促进科技创新成果产出最大化方面发挥着主导和决定性作用，因此，它们成为本文研究的重点。

（一）科技投入法：矫治外溢性失灵

由于科技创新具有巨大的溢出效应，尤其是具有公共物品属性的基础研究创新，企业和私人主体一般不愿意进行投资，因此，必须由政府承担基础研究创新投资的重任，也就是由全体纳税人分摊科技创新的风险。由于资源的有限性，政府必须把有限的资金用在刀刃上，对于基础研究项目政府投资责无旁贷，对于应用研究项目政府可以选择具有前景的、有价值的基础性和非商业性的应用创新项目予以资助，以克服科技创新投入不足的外溢性失灵。

制定科技投入法规范政府的科技投入行为已成为各国科技立法的重点。世界上第一部科技法是法国于1982年制定的《1982——1985年科技指导和规划法》，明确规定了科研经费在国民生产总值的比例、科研经费的年增长率。英国也在2004年发布了《10年（2004—2014）科学与创新投入框架》，决定将科技创新作为10年国家的首要政策，以确保科技在英国的发展。*参见史山山、华国庆：《财政法视角下促进科技自主创新之比较研究》，载《法制与社会》2008年第6期（上）。

我国也非常重视科技投入的立法工作，我国《科学技术进步法》明确要求，要保证科技经费的增长幅度明显高于财政经常性收入的增长幅度，逐步提高国家财政性科技投入占国内生产总值的比例。美中不足的是，我国《科技进步法》没有将科学与技术经费作出区分，而是笼统地规定一个科技经费增长比例，导致实践中各级政府急功近利，将大量经费投向短、平、快的市场应用研究项目，使基础研究方面投入的资金严重不足，大大制约了我国科技发展的后劲和核心竞争力的提升。据统计，中国的研发投资在增长，但却拥有世界最低的基础研究/GDP比率，仅为0.07%，低于罗马尼亚的0.08%和墨西哥的0.11%。远低于拥有最高基础研究/GDP比率国家瑞士的0.8%，也大大低于美国的0.5%和日本的0.4%。*参见徐峰：《当前世界科技研发的态势》，载《学习时报》2008年4月28日。另外，在课题经费的实际申请过程中，由于法律没有对科研经费的投入和使用进行细分，实践中，基础研究往往很难申请到经费，反而是一些应用型课题更容易获得大量经费的支持。因此，我国应当制定《科技投入法》，明确规定政府科技投入的范围、硬性规定政府基础研究投入资金占国民生产总值的比例，建立科技经费使用的绩效评价体系和监督管理机制，使政府科技投入有法可依，有章可循，以保证将有限的政府科研经费用在“刀刃”上，提高科技经费的使用效率。

（二）政府采购法：矫治消费性失灵

仅仅依赖科技创新供给推动是不够的，还必须配合需求拉动。政府采购是从需求的角度拉动科技创新的有效手段，它可以克服科技创新成果的消费性失灵。美国经济学家迈克尔·波特（Michael E. Porter）认为，国内需求状况在国家创新动力中起着关键性作用。他认为4个因素决定了国家的竞争力，除了要素禀赋、产业结构和公司战略（竞争地位）之外，超前的具有挑战性的国内需求是决定该地区是否具有吸引力和良好经济表现的重要因素。*参见Michael E. Porter，The Competitive Advantage of Nation．Macmillan，1990．政府采购能够形成强大的购买力，政府通过公共需求的规模和特殊性自己扮演领先使用者来启动先导市场，支持将会成为世界主导设计的创新。*参见彭艳梅、胡家喜：《政府采购促进自主创新的机理分析》，载《中国集体经济》2008年第22期。

政府采购与政府拨款虽然都是动用财政资金，但是政府拨款采用的是无偿方式，而政府采购采用的是有偿的交易方式，涉及到交易成本和事先拥有信息量的问题。在政府采购中，政府拨款所具有的灵活性特征不见了，因为创新项目的终端产品是更加确定的。因此，选择政府采购合同而不是政府拨款协议，主要取决于政府确定未来或有费用和确定特定创新或创新依赖性商品的公共需求能力。通过详细规定所需要的商品和服务目录，通过申请书上所载明的单一需求，政府创立了政府采购市场。然后，企业可以通过竞标程序参与竞争，例如拍卖，以获得政府采购合同，因此确保了一定程度的成本效率和质量。

近年来，我国也开始重视政府采购对科技创新的拉动作用。我国2006年颁布的《国家中长期科学和技术发展规划纲要（2006——2020年）》正式确立了政府采购是促进自主创新的重要政策手段之一。遗憾的是，我国于2002年制定的《政府采购法》受时代的局限，该法的立法目的是为了节约财政资金，促进廉政建设，未能体现支持自主创新的思想，因此，修改《政府采购法》，将政府采购促进自主创新上升为法律意志非常重要。

在政府采购实践中，我国长期以来重视产品采购，忽视技术采购，与发达国家差距较大。例如，以瑞典为代表的北欧国家通过集中采购研发合同的方式重视技术采购，取得了显著成效。美国重视国防技术采购，也取得了明显效果。*参见王丛虎：《论我国政府采购促进自主创新》，载《科学学研究》2006年第6期。笔者建议，我国的《政府采购法》应明确将先进技术和核心技术纳入政府采购的范围。另外，我国对于自主创新产品实行的政府首购制度有点僵化，对新上市的产品和已打开销路的产品不作区分，采取同样的政府采购政策，过于死板、僵化，不利于发挥政府采购对科技创新的引领和促进功能。因此，应根据产品生命周期理论，针对自主创新产品的阶段不同，采取不同的支持方式，在产品研发初期可以实行政府首购制度，当企业和市场已经成熟起来以后，可以逐渐减少扶持，引入竞争机制，将有限的财政资金用于其他需要扶持的新的自主创新技术和产品当中。

（三）知识产权法：矫治排他性失灵

知识产权作为一种法律创设的垄断权，能够降低盗用风险，矫正原始科技创新市场存在的排他性失灵。知识产权制度通过改善排他性，能够发挥市场的创新发动机功能。*参见Richard Levin et al., Appropriating the Returns from Industrial Research and Development．3 Brookings Papers on Economic Activity 816 （1987）．若企业的创新成果能够获得知识产权保护，那么就会大大减少其对自助机制的依赖。因此，在研究阶段进行保密仍然是企业必须重视的一个问题，如同俘获溢出效益的技术和财务能力一样。创新者在研发成功后能够在法定的知识产权保护期内，排除不付费者的使用。知识产权制度实际上是延长了科技创新的自然领先时间，让权利人更好地获得适当的回报，消除对搭便车的担忧。

就我国的知识产权制度而言，还存在弹性不够、基础科学创新无法获得专有权保护等问题。因此，我国的知识产权制度应保持一定的弹性，统筹兼顾各种创新和发展的需求，在具体保护上能够分门别类和宽严适度。既要加大专利权保护，又要加强对于权利状况的审查和适当限制等同侵权适用；既要加强著作权保护，又要兼顾产业发展空间及科技和商业模式创新。*参见孔祥俊：《积极打造我国知识产权司法保护的“升级版”——经济全球化、新科技革命和创新驱动发展战略下的新思考》，载《知识产权》2014年第2期。

以与科技创新联系最为密切的专利制度为例。专利制度赋予发明者对自己的发明创造享有独占所有权，付出的代价是公开发明创造的全部技术细节。专利权人通过转让专利和许可他人使用的方式，能够收回研发成本。实质上，专利制度以静态效应（由于垄断而使价格上升）为代价改善了经济的动态效应（激励技术进步）。*参见陈昌柏著：《知识产权战略——知识产权资源在经济增长中的优化配置》，科学出版社2009年版，第6页。由于专利法明确规定 “思想本身不能授予专利”，所以，基础科学创新尽管意义重大，但不能市场化和商业化，导致从事基础科学研究的人员待遇较差，这样使基础科学创新出现人才枯竭现象。因此，如何让从事基础科学创新的人员与从事应用研究创新的人员获得大体相等的回报与激励就成为了各国专利法修改的重要命题。笔者认为，为了激励基础科学创新，可以考虑对某些科学发现授予专利，即将专利保护适当扩展到基础科学。如在人类基因组计划中，研究人员将基因信息财产化，实际上就是将专利保护适当扩展到了基础科学的表现。

（四）合作研究法：矫治创新过程失灵

合作研究是指政府资源与民间资源相结合，共同促进科技创新产出最大化的合作机制。合作研究是克服创新过程失灵的重要方式，它一方面以政府投资的方式参与科技创新，另一方面又吸引民间资本参与研究与开发，这样既能弥补基础研究创新投入和供应不足的毛病，又能发挥市场机制的资源优化配置功能，从而发挥科技研发的集体合力。合作研究类似于我国的“产学研合作”，但又不完全相同。国外的合作研究强调的是政府公共资源与企业等民间资源之间的合作研究与开发；而我国的产学研合作强调的是学术界和产业界之间的合作，包含一切科研机构、大学（包括私立大学）和企业之间的合作。因此，我国“产学研合作”概念的外延比国外合作研究概念的外延要大。

合作研究开展最成功和法律最完善的国家是美国。1980年以前，美国联邦政府通过保留绝大多数发明创造的知识产权，限制政府资助的研究成果的使用和传播。*参见General Accounting Office, Pub. No. GAO/RCED-98-126, Transferring Federal Technology, Transfer-Administration of the Bayh-Dole Act by Research University（1998）.由于知识产权保留在人格主体虚化的政府手里，最熟悉创新成果的发明创造人缺乏科技转化动力，导致美国的科技竞争力下降，因此，美国开始重新审视自己的科技政策。1980年，美国颁布《贝都法》，明确规定：政府资助研究的“科研项目”的专利权归“承包人”所有。*35 U.S.C. § § 200-212 （1994）.这就是将专利权置于最便于实施保护的手里，有利于推动创新成果的技术转化，让公共资金产生的发明创造以最低的成本回报公众。同时，该法规定政府享有剩余权利，即允许政府为了公众的利益使用创新成果。但是，政府要行使这些权利，得接受行政和司法的分级审查。实际上，政府机构很少行使这些权利。

反观我国，多年来，在党和政府的高度重视和推动下，我国的产学研结合得到了迅速而广泛的发展。党中央和国务院制定了一系列相关的政策和文件，但是，我国目前尚没有针对合作研究方面的专门立法，没有明确政府在合作研究中的地位和作用，合作研究中政府、企业、研究机构之间的权利义务如何划分、政府之手和市场之手如何互动和协调等问题。其实，政府不仅仅是行政管理主体或行政服务主体，有时，它还可以成为科技创新的合作主体。因此，亟需法律对此做出明确界定。笔者认为，为了克服创新过程失灵，推动科技成果的产出和转化，迫切需要对公共资金资助的科技创新成果的归属问题做出明确规定。笔者建议由全国人大制定《合作研究法》，对政府在合作研究中的作用和权利进行明确的法律定位，明确规定政府的剩余权利和介入权范围。具体来说，应从以下几个方面明确政府剩余权利的边界：第一，明确规定政府对合作研究成果享有介入权，合作研究的创新者必须首先将研究成果向政府传播，介入权允许政府在所有使用领域，要求专利权人以合理的条件，向“可靠的申请者”进行专利实施强制许可。第二，明确规定研究开发单位原则上享有政府资助研究项目的专利权。第三，应允许以签订合同的方式对非营利性研究单位实施利益刺激，主要是通过合同的提成费条款和奖励制度对相关单位和个人进行激励，以推动科技创新成果的转化和商业化进程。

五、结论

在没有国家干预的原始科技创新市场上，由于基础研究创新的公共物品属性决定了其不能由市场提供，生产风险和盗用风险的存在可能阻止私人主体向具有社会效益的项目投资，次优创新倾向和创新倾覆的巨大惯性常常使二流产品市场取代一流产品市场，由此导致科技创新市场失灵不可避免。因此，必须借助国家之手，运用国家强制力从外部进行干预，才能使科技创新市场进入良性运行轨道。具体来说，通过制定科技投入法，明确规定政府承担促进基础科学创新的法律义务，可以矫治科技创新的外溢性失灵；通过政府采购法明确规定政府承担支持自主创新的采购义务，可以矫治科技创新的消费性失灵；通过传统的知识产权法，可以矫治科技创新市场固有的排他性失灵；通过制定合作研究法，明确科技创新成果的产权归属和各方的权利义务，能够发挥集合优势，矫治创新过程市场失灵。

总之，国家干预科技创新市场的手段和方式要根据科技创新类型的不同特点而定，每一种制度的效果和适用范围都存在一定的边界和局限性，只有多种干预手段综合运用，各有侧重，才能发挥整体合力和系统优势，推动科技创新市场的良性运转，把我国建设成为真正的创新型国家。

[责任编辑：吴 岩]

Subject:On the Theory System Structure of the Science and Technology Law——As the Angle of View of Overcoming Market Failure of Science and Technology Innovation

Author & unit:YANG Donghui（Law School,Hunan Normal University,Changsha Hunan 410081,China）

As non-market supply of the basic research innovation，production risks, appropriation risks, sub-optimal innovation, inventive tipping and other reasons, the self-help mechanism of the naked market in scientific and technological innovation market could do nothing, which leds to market failures. There are four basic types of scientific and technological innovation market failure, namely, spillover market failure, consumptive market failure, exclusionary market failure and innovative process market failure, therefore, the system of science and technology law accordingly consists of four secondary legal departments , which includes：through government funding law for correction of its spillover failure, use of intellectual property law to overcome an exclusionary market failure of scientific and technological innovation , through government procurement law to correct its consumptive market failure, through cooperative research and development law to correct innovative process market failure.

science and technology;market failure;the science and technology law system

2015-05-10

本文系教育部人文社会科学研究一般项目《论科技创新市场的国家干预法律机制——基于克服市场失灵的视角》（13YJA820055）的部分成果，并获湖南师范大学哲学社会科学青年学术骨干培养计划资助、湖南省重点学科建设项目资助。

阳东辉（1971-），男，湖南衡东人，法学博士，湖南师范大学法学院副教授，主要研究方向：经济法研究。

D912.29

A

1009-8003（2015）05-0044-09