行政检察监督体制之改造——以行政权监督转向为视角

颜 翔

十八大报告提出建设法治政府，健全权力运行制约和监督体系。十八届三中全会的决定进一步明确了法治中国建设战略目标，要求加强对行政执法的监督，改革司法管理体制，保证国家法律统一正确实施。人民检察院承担着国家法律监督的重要职能，行政检察监督是法律监督的重要环节，也是当下深化司法体制改革不可或缺的重要内容。由于在实践中行政检察监督体制对公权力的制约和私权利的保护方面存在种种局限和弊端，因此，如何在我国现行宪法框架下，强化检察权对行政权的监督职能，拓展监督范围，丰富监督方式，推动我国行政检察监督制度从有限监督向全面监督变革，已经成为当前十分紧迫的研究课题。①

一、行政检察监督对象：从审判权向行政权转移

（一）实务之困：行政检察监督对象之争

对行政检察监督的理解和把握，学界众说纷纭。有学者认为：“行政检察监督是基于行政诉讼的监督制度，其监督对象应当包括人民法院及审判人员，行政诉讼参加人、参与人，与被诉行政机关有关的其他行政机关、组织和个人。”[1]有学者认为行政检察监督与行政诉讼活动检察监督均指的是行政审判检察监督。[2]（P417）有学者从监督行政权角度出发，认为行政检察监督是“检察机关对行政主体行政违法行为所进行的监督”，“行政检察监督不仅应包括对进入诉讼程序的具体行政行为的监督，而且应包括对没有进入诉讼程序的具体行政行为的监督”。[3]还有学者认为行政检察监督是行政诉讼活动监督，是全过程的和全方位的，包括事前监督、事中监督和事后监督。[4]

这些研究基本上分为两类。一类是审判权中心论，即将行政检察定位为对行政诉讼进行监督，其实质是对审判权的一种制衡，只是对监督的范围与方式有所论争；另一类是行政权中心论，即主张行政检察应将行政主体行政违法行为作为重点，相对弱势的检察权与审判权联合监督强势的行政权。当下从学界到实务界仍以审判权中心论者居多，将司法审判权作为行政检察监督的重点来推进，形成了当下一种不完全监督的行政检察监督模式。但是，该模式存在行政违法行为监督缺位，行政诉讼结构力量失衡，行政相对人权益保护乏力，行政检察监督手段单一等弊端。

第一，行政诉讼结构失衡。行政诉讼结构是保障行政司法活动公正高效运行的决定性因素。《行政诉讼法》第10条、第64条明确检察机关监督的对象是行政诉讼，监督的范围是人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，监督的方式是抗诉。该制度设计存在两方面的缺陷。一是法院判决、裁定生效前阶段，检察院一般不介入，行政诉讼结构呈平面的诉、辩、审三角构造。辩诉方行政部门居强势地位，行政相对人掌握的资源和信息都处弱势，法院囿于职能只能居于中立，该结构因其中一角力量的塌陷而易陷入不稳定状态。此种结构主导下的行政诉讼以被告人为中心，被害人乃至法院都容易受被告人强力影响，导致行政相对人不愿诉、不敢诉成为普遍现象。1999—2007年，“行政诉讼案件总数年增长率不足1.4%”[5]即为明证。二是法院判决、裁定生效后，发现违反法律、法规规定的，不管是行政机关还是行政相对人败诉，检察机关都有权提起抗诉。行政诉讼增加检察机关而变成四角结构，力量的天平更易与行政相对人相背离。正因为制度设计具有不合理性，导致行政抗诉案件数在低位徘徊。2003—2007年，“全国检察系统民事行政检察部门共计提出64351件抗诉案件，其中行政抗诉案件仅占全部抗诉案件数的3.7% ，约为2381件”[6]。

第二，合法权益保护阙如。游离于《行政诉讼法》之外的公共利益保护令人堪忧，其重要的原因是检察机关行政公益诉讼权没有确立，致使国家利益受行政机关侵害时，没有一个强大的主体提起诉讼，大量国有资产因得不到司法救济被吞噬。因此有必要赋予“检察机关以国家的名义将侵害社会公共利益的行政行为向人民法院提起诉讼的权利”[7]。主要理由有三。(1)国家利益或社会公共利益受到行政机关侵害均与检察机关具有利害相关性。检察机关可代表国家作为原告向法院提起行政诉讼，因为“为了公共利益而采取行动是检察总长的专利，他的作用是实质性的、合宪的，他可以自由地从总体上广泛地考虑公共利益”[8](P257)。(2)随着社会发展向福利国与社会国的转变，行政机关掌握的资源和权力愈来愈多，公民或者其他组织很难与其对抗，从平衡行政诉讼结构角度，必须由检察机关代表国家才能与之抗衡。(3)从域外经验来看，检察机关作为公益代表人监督行政机关、参与行政诉讼的制度较为普遍，英国的检察长、德法的检察机关都可以为了公共利益提起行政诉讼。可以说，“对于行政公益诉讼的原告资格有不同的主张，但最适当的莫过于检察机关”[9]。

第三，对行政权监督乏力。行政检察对行政权的监督是通过行政诉讼来实现的，是一种间接监督。此种监督对行政权制约不够，造成行政机关不承担违法责任甚至干涉司法等问题。突出表现为：(1)怠于履行诉讼义务。由于相关法律刚性不够，行政机关对行政诉讼败诉结果的执行不尽人意，“执行难、执行乱、假执行”现象较为普遍。(2)难以及时监督违法行政行为。《行政诉讼法》第56条追责条款在实践中没有得到很好的执行，因为检察机关是否应当追究行政机关政纪责任要等法院判决终结时才可进行审查判断，此种滞后的事后监督对于行政机关司法妨碍的排除与行政相对人权益的保护只能说是迟来的正义。(3)非法干涉司法。审判机关、检察机关在人、财、物等方面受制于地方行政机关，在行政诉讼中面对行政机关的非法干预，审判机关、检察机关很难不受影响。

（二）理论之辨：向一般监督权的回归

以上考察可知，行政检察监督制度造成不完全监督后果的根本症结在于如何确定行政检察监督对象，如何理解检察权的本质与核心职能。理论和实务界对此也长期争论不休，“大体上形成了行政权说、司法权说、行政和司法双重属性说、法律监督权说、检察权包含监督权说以及检察权不同于监督权等各种观点”[10]。传统行政检察理论普遍将检察监督理解为诉讼监督，一旦偏离这个轨道，即遭致否定性评价。

对公权力的控制是中西方检察监督制度共同的法治理念，但对具体制度的选择，中西方却有很大的不同。西方检察制度以“三权分立”模式下的权力制约理论为基础，从国王的代理人制度演化而来，以检察官的设立和公诉制度的确立为形成标志。发展至今，英美“检察机关只行使公诉权,此外,不再享有其他权力,因此公诉权等于检察权”[11]。我国检察制度在“权力一元分立”理论下建立，受苏联模式影响比较深，将检察机关定位于法律监督机关是这一模式的重要特征。我国人民民主专政的社会主义国家性质和人民代表大会制度决定了国家一切权力属于人民，人民行使权力的机关是人民代表大会，全国人大通过宪法授权，赋予检察机关法律监督机关的地位，承担着监督国家行政权、审判权、军事权正确行使，保障宪法和法律完整、统一实施的功能。职是之故，“从大陆法系控权型检察制度发展而来，经过苏联法律监督制度转换的中国法律监督制度早就不是单纯的诉讼制度，而是一种国家制度，是社会主义国家控制约束国家权力的政治安排”[12]。新中国成立初期最高人民检察署据此实行垂直领导制，检察机关享有对政府机关、公务人员和公民的行为是否合法进行检察的一般监督权和对公安、审判等机关侦辑、捕禁、判案是否合法进行检察的司法监督权。改革开放后，1982年《宪法》对检察监督制度作了调整，检察机关从一般监督权退却。1989年起草《行政诉讼法》的专家学者在以西方为蓝本的法治现代化进路影响下，将检察机关职能限于公诉，具体到行政诉讼领域，检察机关只剩下抗诉权了。

由是观之，中西方的检察监督走的是两条不同路径，我国检察机关的价值不仅仅在于作为西方意义上的公益代表，行使诉讼监督权，更重要的是承担着国家法律监督职能。在国家权力结构中，与西方国家检察机关一般属于行政机关或准司法机关不同，我国检察机关在人民代表大会制度下具有相对独立性，取得了对行政权和审判权进行外部监督更优越的地位，这也是中西方的检察制度本质区别之所在。因此，我国行政检察监督制度有必要在历史和现实镜像下撩开覆盖其上的层层理论面纱，以现行宪法有关检察机关享有法律监督职权为依据，回归比较广泛的一般监督权和司法监督权。

二、行政检察监督范围：全面监督

当下行政检察监督局限于行政诉讼监督，监督阶段也有限，并没有贯穿审判的事前、事中、事后整个过程。检察机关对抽象行政行为和诉讼外具体行政行为忘却了宪法赋予自己的法律监督职责。可以说，现行行政检察制度具有监督对象去行政机关化，监督范围局限于诉讼领域，监督过程限于事后阶段的偏好，从而使国家法律监督机关蜕变成了有限的诉讼监督机关。

（一）行政行为监督：基于检察监督本质的一种复归

如前所述，我国检察监督制度是社会主义国家控制公权力的一种国家政治制度，具有广泛的一般监督权和司法监督权。诉讼监督只是一般监督权的一种，而远非全部或唯一的职能。“没有对行政行为的法律监督权，检察权就不是完整意义上的法律监督权。”[13]行政检察要从更广泛的范围内将行政行为列为监督对象，不仅应包括进入司法程序的具体行政行为，而且应包括没有进入司法程序的具体行政行为和抽象行政行为。

1.抽象行政行为

我国宪法把抽象行政行为的监督权交由人大与县级以上行政机关来负责，实际运行效果并不理想。人大监督有“父亲监督儿子”之嫌，易使有关制度陷入空转。人大通过备案制度审查、纠正或撤销违法规范性文件的案例也微乎其微。行政机关上下级监督由于上级政府对下级政府负有领导责任，诸多决定、命令和规范性文件在制定前是经过上级同意的，要求上级政府改变或者撤销下级政府不适当的决定就会陷入“自己做自己案件的法官”的困境。检察机关作为专门的法律监督机关，与政府、法院是平等关系，它的监督具有国家性、专业性和强制性、权威性。为维护法律统一，检察机关可直接对行政法律实施的各个环节进行法律监督，对违法行政行为追责，对抽象行政行为监督可以从制定主体适格性、内容合法性、目的正当性、程序规范性以及是否保障了行政相对人合法权益等方面进行法律监督。

多数关于民间武术人的研究以“民间拳师”、“民间武师”称之，但是文中“拳师”并非拳中大师，乃是对习武有年的武术人的统称，类似于修车师傅的称呼，指有一定技术的手艺人，所以，民间对武术称之为玩意、把式等。郭书芬指出：“大多的民间武术拳师文化水平有限，能够通过文字把武术的拳精捷要论述清楚的很少。”[4]

2.具体行政行为

受监督的具体行政行为可以分为两类，一类是诉讼外具体行政行为，另一类是诉讼内具体行政行为。未进入诉讼程序的具体行政行为内容广泛，“不仅包括法律行为，而且包括事实行为”[14]。我国处于社会转型时期,大量违法行政行为在治安管理、环境保护等领域发生，容易引发群体事件，对社会稳定构成严重威胁。为此，我国通过专门的行政监察部门来加以监督，但行政监察部门不具有独立的法律地位，受行政机关系统内部干预较大，监督效果欠佳。因此，检察机关应该承担起行政行为异体监督的责任。对于何种具体行政行为被纳为检察监督对象，应以是否合法为审查标准，由行政主体独立承担责任的违法行政行为构成，违反党和国家政策却没有违法的行政行为可不在此列；行政公务人员个人的行政职务违法行为可通过职务犯罪侦查途径来监督查处。这样的安排可突出重点，避免行政检察监督“眉毛胡子一把抓”的随意性。

（二）行政诉讼监督：对现有检察监督的拓展

检察机关依法对行政审判进行监督，能保证行政诉讼的公正、公平、有效，维护行政相对人合法权益。当下行政诉讼面临立案难、审理难、执行难等三大“顽疾”的困扰。要从根本上改变行政诉讼的困境，有必要拓宽检察监督范围，强化对公权力的约束，促进司法审判公正。

1.在立案关口导入检察监督

当前反映人民诉求的行政诉讼率徘徊不前。从1998—2008年的统计数据来看，“历年行政案件在全国一审案件中的比例都未超过1.9%”，“近11年来的行政诉讼率年平均值为73.8件,年平均增长率仅为1.45% ”。[15]造成这种局面的原因有三。(1)原告诉讼资格规定过窄。在“属人”方面以不是利害关系人为由将进行公益行政诉讼的公民、法人和社会组织排除在外；在“属事”方面以维护地方经济社会发展稳定为借口制定各种“土政策”，以“不属于法院受案范围”为由将涉及学校教育、土地征收等社会矛盾突出领域的案件不予立案。(2)非正常和解增多。调解与公权不可处分理论相违背，但具有减少诉累，不影响行政机关政绩等优势，因此在实践中行政诉讼调解以和解面貌广泛出现。部分行政机关与审判机关为将纠纷止于立案阶段进行“合谋”，以和解为由对行政相对人软硬兼施，迫使其放弃立案。(3)部分案件当事人受知识结构和财力所限无力承担诉讼。

2.行政诉讼全过程监督之维

三、行政检察监督方式：多元化发展

行政检察监督方式是检察机关对行政行为法律监督的具体途径和方法。监督方式的设定是否科学合理直接影响到检察监督运行的实际效果,也关系到“检察监督那种消极的、被动的、羞答答的运作状况已引起社会民众的不满”[17]的现象能否彻底根除。随着行政检察的深入发展，不同的诉讼阶段、不同的监督对象、不同的程序类型以及不同的违法程度都需要不同的监督方式与之相适应。因此,“在现时的条件下，仍然将检察监督局限于抗诉一途就完全没有道理，已经不适用今天我国行政法治的现实需要了”[18]。重构行政检察监督制度，应当革除抗诉这种单一监督方式的弊端，建立多元化的监督体系。

（一）非司法性监督：一种对行政权直接制约的方法

非司法性监督是指检察机关对未进入司法程序的行政行为直接开展的监督。行政行为对国家和公民合法权益有重要影响，必须保证行政检察监督制度充分、有效地运行，在进入诉讼程序前主动对各类行政行为进行监督。

1.对抽象行政行为检察监督

我国检察机关没有抽象行政行为诉讼监督权，但《立法法》第90条规定，最高检察机关具有行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例的审查权和提请权。可据此设计监督抽象行政行为的具体路径:首先,由检察机关根据公民、法人或者其他组织的控告或主动依职权启动审查监督程序。检察机关的法律监督权是一种法律实施监督权，因此在启动阶段要以控告提起监督为原则，以依职权提起监督为例外。其次，经审查抽象行政行为违反宪法或者法律的，检察机关可以向作出机关发送纠正违法通知，逾期不予以纠正或回复的，可向同级人大及其常委会提出撤销或者变更的审查要求。再次，行政机关及其工作人员在此过程中存在玩忽职守等渎职情形的，检察机关依法启动追责程序。最后，还可以借鉴法国将监督前移的经验，对城市安全等直接关系民生的领域，行政机关在制定抽象行政行为时直接吸收检察官参加。

2.对具体行政行为检察监督

对具体行政行为检察监督的制度构建可以从如下三方面来进行。一是参与行政执法。经公民、法人和其他组织或行政机关的申请，检察机关可以直接参与重大行政执法活动，对关系国家和社会重大利益的执法活动，检察机关可以依职权列席，监督执法依法进行。二是在完善行政执法与刑事司法衔接“两法衔接”制度基础上，建立健全检察机关行政机关信息共享平台，使之成为检察机关发现执法监督线索的重要渠道。三是检察机关可对行政机关在执法中存在的问题与不完善之处提出检察建议和意见，对行政机关作为或不作为将导致国家利益或公共利益遭受损失的，可向相关行政主体发出纠正违法通知或检察建议。

（二）司法性监督：一种混合监督权的运用

司法性监督是指检察机关通过立案监督、参与诉讼、执行监督等方式对行政诉讼形成的制约，也可以说是“人民检察院代表国家干预诉讼，对人民法院的行政审判活动和全部诉讼活动实行监督”[19]（P290）。在诉讼监督中，检察机关要承担对审判机关监督的责任，同时要联合审判机关开展对行政机关的监督，在某些情况下还需与行政机关一起对行政相对人展开监督。这是检察机关各种监督权的交错运用，笔者谓之混合监督权。司法性监督除了公诉这种监督方式外，还需要进一步发展以下监督方式。

1.支持起诉与立案

“英明的法律，就其本质来说，是要把幸福普及给所有人的，不让它只为少数人所有。”[20]（P6）基于社会干预理论的支持起诉与立案即是“英明的法律”。“为防止可能出现的滥诉，保证诉讼的严肃性，行政公益诉讼必须依据法律的规定才能提起。”[21]（P115）因此必须改变当下法律对检察机关支持起诉的范围、身份、条件和方式等都没有明确规定的现状。可以从以下几方面考量：（1）支持起诉的范围。主要涉及国有资产流失等国家和社会利益受损案件。支持对象是合法权益受侵害，取得原告资格却存在起诉困难和不便的社会弱势群体；支持内容是检察机关为增强原告诉讼能力运用检察权进行调查取证等法律支援。（2）支持起诉的主要程序。首先，检察机关对案件进行审查，对确需帮助的受害方决定支持起诉并进行必要的调查取证。其次，将支持起诉决定告诉所有利害关系人，并向法院提交支持起诉意见书，符合条件的，法院应受理。最后，原告提起诉讼后检察机关应全程参与。（3）支持立案。支持立案即立案监督，与支持起诉在维护弱势方诉权上具有高度契合性。当事人一经申请，检察机关应对法院没有立案的行政案件进行审查，若符合立案条件的，应向原法院发送立案通知书，法院不予回复或解释不成立的，应提请上一级检察机关决定，上级检察机关认为应当立案的，法院应予以立案。

2.参与诉讼

参与诉讼是检察机关为了掌握行政审判全过程，在行政诉讼程序开始以后,根据案件情况，派遣检察工作人员参加诉讼，对审判机关和行政诉讼参与人进行法律监督。对于会产生较大影响的本地案件或涉外案件，人民检察院可依法院或当事人申请参加诉讼；公益遭受重大损失的案件，即使没有申请，检察机关亦可依职权主动参与诉讼。检察机关参加诉讼的，应在审判中对案件事实和法律适用发表意见，确保审判公正进行。为节约司法资源，在提起行政公诉前，检察机关应通过检察建议的形式督促有关行政主体依法履职，避免违法行政行为发生，行政机关不纠正违法行为的，或者已经纠正但造成了严重后果的，检察机关应当启动行政公诉。

3.执行监督

执行监督要注重处理好各种协调关系，以诉讼执行监督为例，可规定在行政机关拒不执行或者怠于执行法院生效的行政裁判时，由利害关系人申请，检察机关可向行政机关发出督促执行检察建议。行政机关逾期不执行者，情节轻微的，可提请上级检察机关向同级行政机关与人大说明情况，建议对其作政纪处分；情节严重的，可根据《刑法》第313条有关拒不执行法院判决、裁定罪的规定，依法启动刑事追责程序。此外，检察机关可对行政机关不履行诉讼义务是否构成玩忽职守罪等启动职务犯罪侦查。只有检察机关对诉讼执行保持高强度的刑责威慑，才能彻底破解执行难困局。

四、结语

通过上文的分析，当下我国的行政检察监督体制存在缺陷，从监督主体到监督对象，从监督程序到监督实体，从监督范围到监督方式，我们观察到的是一幅单调而不完全的图景。对一般监督权和司法监督权的回归是重构行政检察监督的理论基础与逻辑起点，而且其本身就蕴涵着实现制度变革的现实路径和发展方向。在对检察监督本质与功能追问的同时，将监督的准星调向行政权。据此，行政检察监督制度因监督主线的变化而发生系列调整。检察监督范围沿着行政权力扩张的路线前进而前移，重新将抽象行政行为与诉讼外具体行政行为收入囊中。对行政诉讼也力图打造全景式透视图，实现全过程监督。为了适应行政检察完全监督，监督手段的多元化也成了必然选择，司法性监督与非司法性监督，参与诉讼与支持起诉等等皆应运而生。

注释：

本文系笔者任职吉安县人民检察院检察长助理期间撰写，受到了李干民检察长的指导与帮助，在此表示感谢。

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