科技公司Patent Trolls相关问题研究

刘 溪

(昆明冶金高等专科学校 商学院，云南 昆明 650033)

科技公司Patent Trolls相关问题研究

刘 溪

(昆明冶金高等专科学校 商学院，云南 昆明 650033)

Patent Trolls是我国科技公司面临的一个重要问题。文章为科技公司解决以下问题提供参考：(1)Patent Trolls的内涵及运行；(2)防御专利侵权诉讼的时间与成本；(3)应对Patent Trolls的选择——谈判vs.诉讼；(4)谈判战略；(5)益于诉讼的建议。

Patent Troll；知识产权市场有效性；谈判战略；现金流量分析

一、引言

专利是现代科技公司的战略资源与竞争利器，也因此引发了基于Patent Trolls的诉讼风险和利益损失，越来越多的科技公司卷入由Patent Trolls提起的侵权诉讼或遭到其威胁。①美国2013年有4800多个公司被Patent Trolls起诉专利侵权，排名前10位的分别是移动运营商AT&T 54次、谷歌43次、威瑞森电信42次、苹果41次、三星和亚马逊各39次、戴尔和索尼各34次、华为32次、黑莓31次。2013年美国Patent Trolls诉讼案件数量较2008年升近5倍，由2008年占全部诉讼案件的28%升至67%。参见Roger Parloff.Taking on the trolls［J］.Fortune，March 17，2014:135-136.这种风险和损失的存在，破坏了知识产权市场固有的竞争秩序，甚至可能导致技术市场垄断，在某种程度上阻碍了技术进步与创新，迫使科技公司把本应投入R&D的财力和人力资源转移到应对专利侵权诉讼中。波士顿大学的研究结果表明，Patent Trolls导致美国私营企业每年的花费高达290多亿美元。①William F.Shughart II在沃特金斯书店出版的Patent Trolls Predatory Litigation and Smothering of innovation一书的序言中提及290亿美元，他指出该数据来源于James Temple发表于2013年8与31日《旧金山纪事报》中的一篇文章。近年来，我国华为、联想、中兴通讯等科技公司在海外也遭遇到由Patent Trolls发起的诉讼，因此亟需对这种现象予以高度关注。本文通过对Patent Trolls的含义界定和运作方式探讨，提出我国科技公司应对Patent Trolls的思路和策略。

二、“Patent Trolls”之概念界定

Patent Trolls一词最早可追溯到1993年，人们以斯堪的纳维亚半岛民间传说里的怪物为其命名，赋予了贬义色彩。②在斯堪的纳维亚半岛的民间传说里，Trolls是长相丑陋、披着乱发的矮胖巨魔。Patent Trolls就像传说里的怪兽一样，躲在通往创新的桥下惊吓过桥的路人，Patent Trolls攫取的金钱将被加入科技公司的经营成本中，并最终由消费者承担。2001年Patent Trolls被时任英特尔首席法律顾问助理Peter Detkin运用并开始被广泛使用。2011年3月，美国联邦贸易委员会(FTC)发表“The Evolving IPMarketplace：A ligning Patent Notice and Remedies w ith Competition”报告，用专利主张实体(PAEs)取代了贬义的Patent Trolls。

为了避免术语混淆，本文提及的Patent Trolls将直接使用英文，不作翻译。Patent Trolls是指利用自己拥有的专利，通过向目标公司发动专利侵权恶意诉讼或以专利侵权诉讼相威胁，获取高额专利许可费或损害赔偿金的公司。在有关的文章中，Patent Trolls一词被随意地赋予了其他含义。例如，有的观点认为Patent Trolls是既不生产产品、也不提供服务的非专利实施主体，即Non-practicing Entities(NPEs)；有的观点认为它是购买专利后主张专利侵权的专利主张实体，即Patent Assertion Entities(PAEs)；也有的观点认为它是从尚未市场化的专利中赚钱的专利货币化实体，即Patent M onetization Entities(PMEs)，还有的观点认为它是代表产品制造公司实施专利的专利私掠者，即Patent Privateers(PPs)等。本文为了定义Patent Trolls，将以上术语区别使用。虽然Patent Trolls可能与NPEs、PAEs、PMEs或PPs等在一定条件下存在交叉或关联，但界定Patent Trolls的关键不在于主体是否生产专利产品，而是Patent Trolls的商业运营模式扰乱了知识产权市场的正常运行。

Patent Trolls以投机行为获取暴利，在某种程度上阻碍了技术进步与创新，破坏了知识产权市场的良性运行。首先，科技公司和小公司深受其害。Patent Trolls一旦拥有专利，通常就把科技公司锁定为目标公司。研究结果表明，美国的许多受害公司向Patent Trolls支付的和解费高达200万美元以上。③谷歌实际上使用了PAE一词，这个词对于谷歌意味着Patent Troll。虽然Patent Trolls获得的损害赔偿金额绝大多数来源于大公司，但是从目标公司的数量上来看，Patent Trolls主要针对小公司。2011年美国约有10万个小公司收到了来自于Patent Trolls的专利侵权律师函，有2900个小公司被Patent Trolls起诉侵权。平均诉讼防御成本高达175万美元，致使小公司无力承受，大都以支付和解费或许可费解决争议。②小公司本应投入R&D的财力和人力资源被迫用于应对Patent Tro lls无休止的威胁与诉讼；更有不少处于起步阶段的公司因无力承担巨额赔偿倒闭或被迫退出市场。其次，社会成本增加，不利于技术创新。Patent Trolls滥诉行为使专利侵权诉讼成本远远高于专利实施的投入。在过去的20年里，美国Patent Trolls已经消耗了5000亿美元。被诉公司支出的损害赔偿金有70%都用于法律事务开支和Patent Tro lls的经营，原发明人并未获得多少收益。再次，诚信缺失、过度投机。Patent Trolls在市场中四处搜寻、购买专利(多为剩余专利或垃圾专利)，尤其热衷于低价收购破产公司或经营失败公司的专利；他们要么通过拖延诉讼给被诉公司施加压力；要么故意推迟实施专利，等到专利技术占据了市场时，即向目标公司发起攻击。在原、被告双方都是产品制造者的专利侵权诉讼中，被告可以通过与原告签订交叉许可协议或是主张原告侵权进行防御；然而这样的诉讼防御策略对于Patent Tro lls却不起作用，被告通常只能与Patent Trolls和解，签订不合理的专利许可合同。

三、实证分析：专利联盟Rockstar是Patent Troll，还是有益的专利实施者?

2013年10月，由苹果、微软、索尼、爱立信、黑莓等组成的专利联盟Rockstar起诉谷歌，声称谷歌侵犯了其6项与关联搜索引擎有关的专利，Rockstar与谷歌的专利大战由此拉开帷幕；12月，谷歌提起反诉，主张Rockstar是利用专利打压Android阵营的Patent Troll。该案吸引了众多媒体的关注，Rockstar虽然拥有专利，却不生产产品，被贴上了Patent Troll的标签，遭到了广泛的谴责。然而，该案中的Rockstar不应被视作Patent Troll，它是有益的专利实施者。因为Rockstar对谷歌的诉讼增强了知识产权市场的有效性，保护了知识产权市场诚信。本文以该案为例，进一步阐明Patent Trolls及其商业运营模式，知识产权市场运行及其功能失调的补救，引入以下概念：知识产权市场势力结构(the Power Structure of the IPMarket)，①有关知识产权市场势力结构及其内涵的问题，笔者将在后续文章中作专门研究，此处仅以Rockstar个案为例。有益的专利实施者(Valuable Patent Enforcer，即VPE)在一个功能正常的知识产权市场中的作用、以市场有效性(Efficiency of the Market)衡量知识产权市场诚信(the Integrity of the IP Market)。

(一)市场势力结构及其意义

势力结构影响知识产权市场功能。一个有效的知识产权市场将激励技术革新，从而推动经济增长。为了说明势力结构的影响，首先需要识别知识产权市场中的两类主体：一类是科技公司，通常是专利侵权诉讼中的被告；另一类是拥有专利权的公司，即Companies Holding the Patents(PHCs)，通常是原告。Patent Trolls属于后者，是PHCs大集合中的一个子集。所谓势力结构是指知识产权市场中各种主体经济、金融、谈判的相对实力。技术创新是驱动经济发展的力量，它在一个有效的知识产权市场中创新率最高，而有效的知识产权市场是指根据法律对知识产权的调整，专利权人获得了应有回报，因此知识产权市场的有效性主要取决于市场势力结构。

在知识产权市场中，有两种特殊的势力结构。其中之一是SM(Small Companies)模型。在该模型中，科技公司和PHCs都是小型规模的公司，且都为数众多。实际上，在评估Patent Trolls的经济效益优劣问题上，绝大多数人都以这种模式隐含假定。在一个理想的世界里，Patent Trolls在追究专利侵权人责任、帮助专利权人行使合法权利方面发挥了有效作用。然而现实中的情况不是这样，许多不道德的Patent Trolls并没有像假设中诚实的VPEs那样发挥作用，而是扮演了敲诈勒索者的角色。他们不论合理与否都向科技公司发出成千上万封律师函主张专利侵权，以诉讼相威胁获取赔偿金。Patent Trolls被绝大多数人视为快速赚钱却危害经济的寄生勒索者。之二是DG/SM(Dominant Giant Company/ Small Companies)模型。在这个模型中存在一个主导市场的巨头公司，它正有意或无意地侵害为数众多的小公司的专利权。由于该主导市场的巨头公司非常强大，小公司即便认为其专利权已被侵害，也不敢面对这个庞然大物。在Rockstar诉谷歌一案中，如果谷歌的确侵害了由许多小科技公司拥有的6项专利权，作为专利权人的小公司就有机会获得巨额利润。然而，这些小科技公司由于财力非常薄弱，很可能没有足够的勇气和能力去起诉像谷歌这样的巨头公司。事实证明，Rockstar拥有对抗谷歌所必需的雄厚实力，它购买了这6项专利并向谷歌提起专利侵权诉讼。无论Rockstar是否能够赢得诉讼，它所实施的法律行为对于知识产权市场有效发挥功能起着至关重要的作用。

在上述市场结构中，还值得关注SM市场中的政府行为。SM市场是一个非常微观又无序的市场，难以控制不道德的Patent Trolls所实施的敲诈勒索行为。美国联邦政府已经采取措施去阻止Patent Trolls造成的危害。2011年《美国发明法案》(America Invents Act)赋予了法院处罚滥诉者的权利，以此震慑迫使Patent Trolls撤诉；诉讼所涉及的最终专利权人身份必须公开，防止Patent Trolls隐藏在匿名空壳公司背后。科技公司享有请求专利复审的权利，国会也正在考虑由败诉方付费的条款。2013年12月5日，美国《创新法案》(Innovation Act)，提出要采取措施规制危害专利体系和最终危害国家经济的滥诉行为。此外，美国国会、专利贸易局、联邦贸易委员会、法院等也采取相应措施遏制Patent Trolls。①美国政府计划采取长效和短期措施遏制Patent Trolls。国会和专利贸易局应立即采取措施限制显而易见的滥诉行为。联邦贸易委员会在广泛调研市场效果及有关信息的基础上起草长期解决方案。美国国际贸易委员会(华盛顿的准司法机构)建立了更快速解决特定专利案件的项目。

(二)由Rockstar诉谷歌一案中获得的启示

通过对上述案件分析，可以得到以下启发：

其一，Patent Trolls的行为是专利权人行使专利权对抗侵权的过程。这个过程中不存在固有的罪恶，虽然这个过程很可能被滥用。

其二，在评估任何专利相关的行为或政策优劣与否时，知识产权市场的势力结构必须作为考虑因素，VPE可能因公众包括新闻编辑的信息不足被误认为Patent Troll。该案中Rockstar拥有专利权，不从事专利产品生产，并不必然就是Patent Troll，而是VPE。

其三，投资专利赚取利润不存在固有错误。当投资者发现某些专利的价值被低估，他的公司完全可以通过购买这些无形资产获利。正如人们购买、销售股票、债券和有形资产一样，不以生产专利产品为目的的专利商业贸易可以是合法的投资。因此，公司不生产专利产品的事实并不必然使其成为Patent Troll。Patent Trolls扰乱了知识产权市场，不是因为他们不生产任何东西，而是因为他们无差别的威胁了成千上万的科技公司，无论这些公司是否侵犯了专利权。

其四，评价任何与专利相关的行为或政策的最终准绳是知识产权市场有效性被增加还是减少的程度。

四、我国科技公司应对Patent Trolls之策略

专利密集型的科技产业是Patent Trolls攻击的头号目标。虽然目前我国国内由Patent Trolls提起的诉讼尚不多见，但在开拓国际市场的过程中，如前所述，我国中兴、华为、联想等科技企业都遭遇到Patent Trolls起诉。②2010年4月30日，美国德州的专利经营公司Traffic Information公司对华为、中兴等公司提起专利侵权诉讼。2012年，华为和联想均遭遇由Patent Trolls发起的诉讼13件，仅2013年上半年，华为遭遇15件。我国科技公司要想有效参与国际市场竞争，必须做好应对Patent Trolls的准备。防御Patent Trolls可分为预防、谈判和诉讼三个阶段。

(一)预防阶段

科技公司在Patent Trolls锁定目标公司之前做好防御准备。Patent Trolls之所以能够威胁科技公司、对科技公司主张侵权，因其掌握着重要的武器——专利权。在预防阶段如果能够切断Patent Trolls与专利权的特定联系，就等同于从Patent Trolls手中夺走了武器，让他们无专利权可主张。科技公司可以依靠自己、或是寻求外部力量来实现提前防御。

1.公司内部防御措施。第一，重视专利信息检索，对科技产业领域中的关键技术布局进行研究调查，防止产品落入有效专利的保护范围构成专利侵权；同时为规划设计在研技术专利申请、改进在先技术以纳入自己专利申请范围、后续建立专利组合提供决策参考。第二，注意技术研发与知识产权保护并重，积极申请专利。苹果、微软等科技巨头每周都会召开由公司高层、技术副总裁、知识产权法律副总裁等参加的会议，一旦发现某个技术可能申请专利就努力促成。第三，对于有经济实力的大企业，可以通过购买专利，不断扩充自己的专利组合，阻止Patent Trolls获得专利权。

2.加盟专业防御公司。在美国有一些专门对付Patent Trolls的公司，例如，建立于2008年的RPX公司③RPX的会员包括苹果、亚马逊、思科、戴尔、eBay、谷歌、惠普、宏达、IBM、英特尔、LG、微软、甲骨文、三星、索尼、T-mobile和威瑞森电信等168个公司，科技公司是其首要成员客户。(Rational Patent Exchange，合理专利交易公司)。RPX被称为防御性专利整合者(Defensive Aggregators)，试图以市场主导的解决方式削弱Patent Trolls。它把每年会员客户缴纳的会费用于抢在Patent Trolls出手之前购买公开市场中具有潜在隐患的专利。①RPX已经花费50多亿美元去购买3800多个专利权，保证了这些专利不会流入patent troll之手。当被Patent Trolls起诉时，RPX尽量以“批发价格”为客户辩驳和解，这样RPX能够同时代表多个会员达成交易。据首席执行官John Amstser称，RPX能够把Patent Trolls诉讼的风险降低85%—90%；他计划建立专利数据分析表(Patent Clearinghouse)，使合法的发明人更快、更合理地获得经济回报，以此提高Patent Trolls的诉讼负担。2007年建立的AST(Allied Security Trust，安全信托联盟公司)把公开市场中可供交易的专利告知会员客户，如果有客户想购买专利，它就会代表客户联合投标；在获得专利权后，许可参与投标的会员客户实施专利，之后再把专利卖给公开市场(包括卖给Patent Trolls)。AST的这种商业模式被称为“抓了又放”(catch and release)。因为AST没有保留任何专利权，这就保证它永远都不会成为Patent Troll。目前AST有26个会员，其中的许多也是RPX的会员。②对于“有与无”方法和“前与后”方法的阐释说明，参见James C.T.Mao.Corporate Financial Decisions，Pavan Publishers.1976:99 -102.由此可见，科技公司以会员身份加盟专业防御公司，能够为专业防御公司集中提供在开放市场购买专利的资金；Patent Trolls专业防御公司在经营模式上虽有差异，却能大大缩减Patent Trolls获得专利的机会。

(二)谈判阶段

如果被Patent Trolls锁定为目标公司，科技公司应当组建一支由公司总裁、财务副总裁、技术副总裁、市场副总裁、专利律师等企业高管和专业人士组成的团队来应对Patent Trolls。首先，科技公司应反驳Patent Trolls专利的有效性，对该专利进行调查分析，判断能否以已过保护期为由抗辩。如果该专利尚在保护期内，科技公司应调查其是否存在导致专利权无效的情形，向专利复审委员会提请专利无效宣告，使Patent Trolls丧失主张权利的基础。2011年美国通过的《发明法案》为科技公司提供了一种还击Patent Trolls的全新方式，科技公司可以向美国专利与商标办公室提出专利无效申请。谷歌、甲骨文以及NetApp都是运用此类战略的科技公司。

其次，如果科技公司无法否定Patent Trolls专利权的有效性，要通过谈判或诉讼解决争议，那么理性的科技公司可能选择支付损害赔偿金或和解费，而不是参与诉讼。因为诉讼成本十分昂贵，据统计，在美国与Patent Trolls打官司平均耗时18个月、花费200万美元。⑤科技公司与Patent Trolls谈判的最终目的是达成一个双方都可以接受的专利侵权损害赔偿金额。专利具有重要的市场价值，专利权人的收益应考虑专利随着时间推移而发生的价值变化。科技公司确定合理的损害赔偿金额，要经过以下两个步骤。

步骤一，用没有侵权的每年现金流量减去有侵权的每年现金流量，计算得出专利权人每年税后现金流量的损失。这种计算方法被称为“有与无”方法(With and Without Approach)，用于确定完全归因于专利侵权的专利权人现金流量的减少。需要明确的是，科技公司不要认同专利权人运用“前与后”方法(Before and After Approach)来计算损害赔偿金额。这种方法用侵权行为发生前的现金流量减去侵权行为发生后的现金流量，计算得出专利权人现金流量的损失。“前与后”方法往往夸大专利权人损失的范围，因为它包含了其他由与专利侵权问题无关的外部因素引起的损失。

步骤二，由于专利侵权行为很可能会持续一段时间(一般是几年)，所以专利权人的税后现金流量损失通常包括一系列的年度损失。在把这些一系列的年度损失转换成和解费总额时，科技公司的管理人员需要理解“1元现值”(Present Value of a Dollar)。③对于现值与贴现过程的明确阐释，参见James C.T.Mao.Corporate Financial Decisions，Pavan Publishers.1976:24.这个概念的基本原理很简单，即将来(例如5年后)的1元钱比现在的1元钱价值更低。因为如果你现在有1元钱的话，你可以把它投资、并在5年后获得回报。在步骤二中，首先把每一年度的现金流量转换为各自的现值，再把这些现值相加即算出和解费总额，以此实现谈判目标。

(三)诉讼阶段

如果科技公司与Patent Trolls在谈判阶段就和解费问题没有达成共识，Patent Trolls提起了专利侵权诉讼，科技公司除了采取前文所述措施，如建立专业团队应诉、主张涉案专利无效、合理计算损害赔偿金外，还可针对Patent Trolls的侵权主张提出不侵权的抗辩，或是提起反诉以促成和解；在由一个Patent Troll起诉多名被告的诉讼中，科技公司可与其他被告结成联盟，通过共享资源、互通信息、共同制定和实施诉讼战略、降低诉讼成本，形成合力对抗Patent Troll。

此外，科技公司如果在国外遭遇Patent Trolls起诉，应诉团队除了要精通该国法律，熟知诉讼环境以外；还要调查分析应诉法院对于Patent Trolls的态度和做法，有针地性地制定应诉战略。例如，美国东德克萨斯地区法院就是许多Patent Trolls起诉的首选法院。从1995年到2011年，涉及Patent Trolls案件的判决数量占全部案件判决数量的37.4%；该区Patent Trolls的胜诉率排名为Trolls中的第一，被告几乎没有胜诉的可能性。Patent Trolls把东德克萨斯称为他们的大本营，而美国侵权法改革基金会(American Tort Reform Foundation，即ATRF)却把该地区放进了“司法堕落之地(Judicial Hellholes)”的观察名单。研究结果表明，被告难以在东德克萨斯赢得诉讼有以下因素：第一，该地区的陪审员候选人群受教育程度不高，在复杂的技术案件(绝大多数是软件及其相关技术案件)面前，陪审员无法胜任，这正是原告律师所希望的。第二，由于该区法官倾向于让陪审团裁决专利案件，被告几乎没有可能在即决审判中胜诉。第三，出庭辩护律师与地方法官似乎结成联盟，被告完成发现程序时间短、本地法官审判几率高，致使被告诉讼地位失衡。第四，案件审理速度快，该区绝大多数案件在1周或更短时间内审结，法院要求当事人把复杂的问题进行浓缩，陪审团也仅以简单的言语进行解释。基于此，许多被告不愿意冒险参与诉讼，而是直接向原告支付和解金。虽然在东德克萨斯，被告身处绝望之境，但在2009年Eolas技术公司指控谷歌的浏览器侵犯其专利权一案中，被告说服互联网之父Tim Berners-Lee参与诉讼，竭尽全力获得胜诉，这是东德克萨斯为数不多被告胜诉的案件。目前许多针对我国公司的Patent Trolls来自美国，科技公司应当意识到，应诉法院在对待该类案件的态度上可能会有偏见，应当采取正确的措施来积极应对。

五、结语

我国的科技公司随时可能遭遇来自Patent Trolls以专利侵权为由索取损害赔偿金的诉讼(多为滥诉)威胁。本文意在揭示Patent Trolls的内涵及其运作模式、其与合法专利权人之间的区别，并为科技公司应对Patent Trolls提供了策略选择。本文分析了在谈判中公平、合理地计算和解费的有关财务和法律问题，提出了诉讼中进行法律防御的有效策略，希望这些观点和思路对我国科技公司应对Patent Trolls有所裨益。

［1］Staling Trills［J］.The Economist Technology Quarterly，March 8th，2014:14.

［2］'Patent trolls’chill innovation［N］.San Francisco Chronicle，July 29，2013:A.

［3］James E.Bessen&Michael J.Meurer，The Direct Cost from NPE Disputes［J］.Boston University School of Law law&Economics Research Paper.July，2013:34.

［4］Roger Parloff.Taking on the Trolls［J］.Furtune，March 17，2014:134-138.

［5］Drew Curtis.How I beat a patent troll.http://www. ted.com/talks/drew_curtis_how_i_beat_a_patent_ troll，2014:09-04.

［6］William J.Watkins，Jr.Patent Trolls Predatory Litigation and Smothering of innovation［M］.The Independent Institute，2013:29-47.

A Study on the Issues of Patent Trolls for Technology Com panies

LIU Xi
(Business School，Kunm ing Metallurgy College，Kunm ing 650033，China)

Patent trolls pose a major problem for Chinese technology companies.This article provides possible answers for technology companies to the flow ing questions：(1)the connotation and operation of patent trolls；(2)the time and the cost of defending patent infringement lawsuits；(3) options coping w ith patent trolls-negotiation vs.lawsuits；(4)strategies for negotiation；(5)useful suggestions for litigation.

patent troll；efficiency of IPmarket；negotiation strategy；cash flow analysis

D913.4

A

1672—1012(2015)02—0005—06

2014-12-20

国家社会科学基金重点项目“中国特色知识产权理论体系研究”(11AZD047)

刘溪(1978—)，女，云南楚雄人，昆明冶金高等专科学校商学院讲师，中国政法大学无形资产管理研究中心研究员，美国加州大学伯克利分校、中国政法大学访问学者。