对我国探望权制度相关问题的分析与思考

马小花

(陕西理工学院经济与法学学院，陕西汉中723000)

一、从几起探望权纠纷案谈起

案例一:2015年7月深受社会各界广泛关注的江苏首例失独老人“隔代探望权”纠纷案，经过无锡市北塘区人民法院依法审理，支持祖父母的“探孙权”，判决祖父母在孙子10周岁之前可以每月探望一次，每次探望时间以6小时为限。法院判决后，原告表示接受［1］。

案例二:2012年在演员黄奕的离婚诉讼中，其前夫黄毅清申明表示为了将对未成年子女的伤害降到最低，放弃对其婚生女儿的探望权，并将放弃一切离婚后对孩子的监护权、探视权的争夺，包括之前两人的离婚协议中达成的每月十天探视权。然而，在两人正式离婚仅6天后，曾主动放弃女儿抚养权和探视权的黄毅清却通过微博表示，为了女儿准备收集相关证据，向法院起诉变更抚养权［2］。

案例三:2013年9月南京市鼓楼区人民法院审理了一起未成年子女起诉离婚后父亲行使探望权案。原告朱某要求被告朱某某定期对其进行探望、支付未成年之前抚养费用。后经法院审理，驳回原告朱某要求被告朱某某给付抚养费的诉讼请求，要求被告朱某某在每年五月和十月第一个星期日，到原告住所地探望原告朱某;原告在每年寒假第一个星期日和暑假第一个星期日，由母亲陆某送至被告的住处让被告探望原告［3］。

案例四:2010年女大学生姚某毕业后通过代孕中介认识了柳州某建筑公司经理覃某，一年后姚某在桂林为覃某“代孕”生下一男孩，覃某如约支付了18万元的代孕费用后将小孩抱走。之后，姚某禁不住对儿子的思念之心，多次要求探望小孩，但均遭到覃某的拒绝。一怒之下，姚某将覃某诉至法院。2011年11月8日，柳州市城中区法院经过调解，双方自愿达成调解协议，被告同意原告每年探望小孩三次［4］。

上述四起案件之所以备受关注，是因为这些案件分别涉及几个目前我国《婚姻法》关于探望权的规定中尚未明确的问题:案例一涉及祖(外祖)父母对孙(外孙)子女有无探望权问题?案例二涉及父母享有的探望权能否放弃?案例三是关于未成年子女是否享有探望权诉权?案例四则是涉及非婚生子女的父母是否适用现有探望权制度?我国2001年《婚姻法》规定的探望权究竟应属于什么性质，是法定权利、法定义务，还是权利义务的统一，权利主体和义务主体如何界定，能否放弃、中止甚至丧失该权利?本文试图结合近年来司法实践中发生的探望权纠纷案件，就探望权诉讼中相关法律问题进行分析和思考，以期对问题的解决有所裨益。

二、国外探望权制度概述

基于亲权理念下的探望权制度起源于英美法系，这一制度为处理离婚后父母探望子女提供了法律依据，为各国立法与实践逐渐接受并加以发展［5］。当前世界上很多国家和地区的婚姻家庭法都有关于探望权的规定，在具体内容规定和性质上有所不同和侧重。

1.日本探望权制度

日本的探望权称为见面交流权。根据日本民法典的规定，父母在协议离婚时就应当以协议方式确定未成年子女的监护人及其他有关监护的必要事项，如未能达成协议时，则由家庭法院确定。日本民法典关于离婚后父母子女关系的处理规定的是监护而不是探望，见面交流权虽说是一种权利，但实际上是一种义务大于权利的微弱权利［6］。立法注重见面交流权所具有的义务属性，并由家庭法院扮演相当重要的角色，即协议离婚的夫妻双方在未成年子女的监护人及其他有关监护的必要事项没有达成协议或难以达成协议时，由家庭法院依法确定;同时家庭法院在出于保障子女利益的必要时，可以依法变更监护人，或者命令离异双方就其他监护事项做出适当的处理［7］。据此可以看出日本民法典以子女利益最大化为原则，规定了见面交流权以解决离婚后父母对子女的监护问题。

2.德国探望权制度

德国民法典对关于探望权的规定采用的是交往权，规定了子女享有与父母的任何一方进行交往的权利;父母的任何一方均有与子女进行交往的义务和权利。还规定:在有助于子女利益的前提下，祖(外祖)父母、兄弟姐妹以及对子女进行较长时间家庭养育的人也有同未成年子女进行交往的权利［8］。德国民法典的交往权，强调了子女的权利主体地位，规定了子女有与父母任何一方进行交往的权利，而父母与子女的交往既是权利更是义务［9］。同时德国的家庭法院可以依照最有利于子女利益原则，就交往的范围做出裁判，并详细规定交往权的行使、限制或排除交往权或先前关于交往权的裁判的执行;甚至可以命令仅在乐意协助的第三人在场时才能交往。其中，德国民法典还赋予未成年子女的祖父母、外祖父母、兄弟姐妹等近亲属与未成年子女进行交流的权利。

3.美国探望权制度

美国称探望权为探视权。在美国，夫妻双方离婚后在对子女监护权和探视权的行使问题上，法院通常的做法是把子女的人身或者居住监护权判给父母任一方，由其决定子女的培养、教育、宗教等事务，另一方则获得探视权。探视权可以被视为监护的一种有限形式，无监护权的父母在探视权期间有权对有关子女的问题做出决定［10］。当婚姻破裂的双方在子女探视方面存在争议并且非法庭不能解决时，当事人可以依据儿童法申请探视令。美国法庭普遍认为，只要探视符合子女的最大利益，那么探视令就应该得到执行，即使父母一方强烈地反对指令。美国关于探望权的主体范围规定上，以保证孙子女、外孙子女利益的前提下，承认祖(外祖)父母对孙(外孙)子女的探望权。

上述国家的探望权制度都是从保护未成年子女最大利益原则出发来设定探望权，这一点我国《婚姻法》也是如此。但是上述各国的立法规定中仍有很多值得我国探望权制度进行学习和借鉴之处。日本民法典规定的见面交流权虽说是权利，实际上却是一种微弱的权利，究其实质应是强调离婚后父母养育子女的义务，是一种义务性的权利，重在强化探望权的义务属性;德国民法典赋予了未成年子女的祖(外祖)父母等近亲属的探望权主体资格，从多方面维护未成年子女的合法权益，顺应了家事立法的发展方向，在探望权主体的设定上值得我们学习和借鉴;美国相关法律始终强化未成年子女最大利益的最大化，无论是探望权的中止程序规定还是探望权主体制度的考虑，相对要具体、完善，操作性强。

三、对我国探望权性质的分析

我国现行的探望权制度是2001年《婚姻法》第三次修订时，在吸收和借鉴了国外有关探望权制度的基础上，结合我国婚姻家庭的实际情况而设置的一项重要制度。该项制度主要保护未成年子女利益和不直接抚养子女一方探望子女的情感需求。探望权主要指父母离婚后，未与子女共同生活的不直接抚养子女的父或母享有的对未成年子女进行探视、看望、交往，与未成年子女进行联系、会面、交流并在短期内进行共同生活的权利和义务。我国《婚姻法》对探望权的规定具体体现在第38条和第48条。第38条规定:离婚后不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探望权的方式、时间由当事人协议;协议不成时由人民法院判决。

关于探望权的性质，目前学术界多数观点是从探望权的权利基础来判断其法律性质，其中有两种较有代表性的观点，第一种观点认为，探望权属于亲权范畴［11］，是离婚后父母基于亲子关系而产生的一种法定权利和身份权利，其中又分为广义说和狭义说两种，广义说认为探望权具有双向性，即探望权不仅是离异后不直接抚养子女的父母一方享有探望子女的权利，而且子女也享有要求不直接抚养自己的父或母进行探望的权利。狭义说则认为探望权为单向性，仅为不直接抚养子女的父母一方享有探望权，而子女不享有探望权。第二种观点认为，探望权属于监护权范畴［12］，是对监护制度的一种补充和延伸，探望权是父母对子女的法定监护权在离婚后的继续行使，父母对子女的探望权并非一项新的权利，探望权应为不直接抚养子女的父母一方的一种法定义务。对不直接抚养子女一方而言，既是一种权利，也是一种义务，当其不履行探望义务时，应承担相应的责任;于未成年子女而言，则为一种权利，子女不具有探望的义务，也没有被探望的义务。

上述观点各有偏颇，第一种观点的理论基础也是现行立法的法理基础，即父母对未成年子女依法享有的亲权，所以《婚姻法》在38条、48条规定中，是以离婚后父母基于亲子关系而产生的一种法定权利和身份权利。然而父母子女关系的建立是基于血缘的联系(法律拟制的父母子女关系此处暂且不谈)而非婚姻的有无，现有法律规定的不周延使得未婚父母对非婚生子女的探望缺少法律依据。第二种观点虽然扩大了探望权的理论基础，认为探望权的权利基础应是监护权，依然坚持了探望权的主体是父母，但尚未全面考虑到中国婚姻家庭的实际情况。而现实中有许多农村家庭，因为父母外出打工，对未成年子女的监护职责往往由祖父母或外祖父母承担，或者是在孙(外孙)子女年幼时，祖(外祖)父母协助其子女共同承担抚养义务。依据现行立法，探望权不仅仅是通过定期的探望来延伸其监护权，维系亲情，更是为了保障未成年人的健康成长而要求成年人必须履行抚养和教育的义务。探望权是法律创设的法定权利，更是基于亲子关系所衍生的自然权利;是父母的法定义务，也是未成年子女的权利，是父母与子女共同享有的权利。同时，结合中国婚姻家庭的实际情况，在祖(外祖)父母担任监护人时也应享有探望权。所以，探望权既是父母以及监护人的权利，也是为保障未成年人的健康成长而要求其父母以及其他监护人应当承担的法定义务。

四、我国现行探望权制度的不足

我国《婚姻法》将探望权的主体规定为“离婚后，不直接抚养子女的父或母”。将探望权的主体仅限于离婚后，不直接抚养子女的父或母，这就在一定程度上导致了诸多问题的产生，具体表现在以下几个方面:

第一，法律规定离婚后不直接抚养子女的父、母享有对未成年子女进行探望的权利，这意味着仅仅把是具有婚姻关系的父母作为探望权的主体。而现实生活中还存在着许多无效婚姻、被撤销婚姻、强奸、通奸、未婚同居、代孕(关于代孕的合法性问题暂且不论)等情况下出生的子女即法律意义上的非婚生子女。我国《婚姻法》规定非婚生子女享有与婚生子女同等的待遇，然而在该项制度中并未赋予此类子女关于其父母的探望权。不仅剥夺了作为父母可能享有的感情需求，也不利于非婚生未成年子女的身心健康，实则未将非婚生子女与婚生子女同等对待，显然有违立法的公平原则。本文在前面提及的案例四中，原告姚某虽然与被告之间存在非法的代孕协议，但其与所生育的子女之间存在着客观的血缘联系，主审法官能够结合案件的特殊性(因为原告与被告之间的代孕行为目前属于违法行为)，尊重原告与子女之间的血缘亲情，遵循未成年人利益最大化原则，最终达成的调解协议无疑是值得肯定的。现实中还存在着父母双方因特殊原因未能离婚但却长期分居的情况，这时子女往往也只能跟随一方共同生活，很难得到父母双方的共同关心和照料，不利于未成年子女的身心健康成长。由于当前探望权制度设置中的不足，此种情况下的子女也难以主张父或母对其进行探望，这也成为我国探望权制度设计上的又一缺陷。

第二，未赋予祖(外祖)父母探望未成年子女的权利。探望权虽然是亲权自然延伸的权利，然而祖(外祖)父母与孙(外孙)子女之间具有十分密切的亲属关系，父母之间婚姻关系的终止并不影响祖(外祖)父母与孙(外孙)子女的亲属关系。从探望权的立法宗旨来看，其主要是为了保障父母离婚后未成年子女的最大利益，如果仅因父母离异就阻断祖(外祖)父母以及同胞兄弟姐妹与未成年子女进行见面、交流等权利，未能充分保障未成年子女的情感需求，不利于该项制度立法价值的实现。我国是一个注重传统家庭观念且重视亲情的国家，现实生活中，很多未成年子女都是和祖辈生活在一起，也因此形成了中国特有的“隔代亲”现象。许多农村家庭，因为父母外出打工，对未成年子女的监护职责往往由祖父母或外祖父母承担或者是在孙(外孙)子女年幼时，往往由祖(外祖)父母协助承担抚养义务。根据《中国2010年第六次人口普查资料》调查显示，46.74%农村留守儿童的父母都外出，在这些孩子中，与祖父母一起居住的比例最高，占32.67%;有10.7%的留守儿童与其他人一起居住［13］。父母的离异，会给未成年子女带来很多不利的影响，甚至对父母产生逆反心理，没落的心情往往渴望得到祖(外祖)父母等亲人的关爱和呵护。在西部省份的很多农村地区留存的婚俗中也可以看到，由祖父母协助照料孙子女是一种传统观念和习俗。从目前我国的现状来看，计划生育基本国策的实施，使得我国独生子女家庭越来越多，而子女出生后父母往往忙于自身事业而由祖(外祖)父母代为抚养或父母与祖(外祖)父母抚养，在朝夕相处中，祖(外祖)父母与孙(外祖)子女之间建立了深厚的感情，对老人来说，孙(外孙)子女成为了其最大的心灵安慰和精神寄托，确认隔代探望权是离婚家庭中祖孙辈的共同需要，不仅可以弥补未成年子女因父母离异而造成的创伤，而且祖(外祖)父母也可从与孙(外孙)子女们的交往中得到精神慰藉，有利于社会的和谐稳定。相反，如果因为父母离婚而断绝祖(外祖)父母与孙(外孙)子女之间的来往，无疑对双方都是极大的心理伤害，有悖于中国传统伦理道德和习俗，更与建设社会主义和谐社会的要求不相符。本文所提及的江苏“祖孙隔代探望权纠纷”案主审法官在原、被告双方虽然存在较大争议的情况下，“由于原被告双方都希望孩子健康成长。孩子已因父亲的去世有所缺失，不能因大人间的矛盾，再次人为地缺失被爷爷奶奶关爱的权利”，“认为爷爷探望孙子女符合公序良俗”［14］。我国立法一直是尊重和保护祖孙两辈即直系亲属之间的往来关系以及他们的血缘和情感关系。如《婚姻法》第28条规定:有负担能力的祖(外祖)父母，对于父母已经死亡或父母无力抚养的未成年的孙(外孙)子女，有抚养的义务。《继承法》中也明确规定了孙(外孙)子女在父母先于祖(外祖)父母死亡时，有权代为继承祖(外祖)父母的遗产。这些权利产生的基础都是亲权和监护权。

第三，将子女排除在探望权主体范围之外，有违探望权制度的价值追求。探望权制度设立的宗旨是为了保障未成年子女的最大利益，而我国法律将子女排除在探望权的主体范围之外，显然难以妥善保障未成年子女的最大利益［15］。虽然现实中大多数父母对子女都是疼爱有加，离婚后也都尽力争夺抚养权、争取探望权，但也有少数父母视孩子为累赘，推卸抚养义务和探望义务［16］。那么在这种情况下，法律就应该赋予子女要求父母探望的权利，以保障子女的合法利益和情感需求。探望权虽然只是属于家事纠纷，但如果不能妥善处理，会引发更大的家庭矛盾和纠纷。

五、对完善我国探望权制度的思考

探望权制度中，包含了三种价值追求，即法律价值、伦理价值和道德价值［17］。立法在进行制度设置时，只有很好地协调三种价值的平衡点，才能让该项制度的立法目的得以充分实现，真正意义上实现未成年子女利益的最大化，对此笔者认为应从以下几个方面完善我国的探望权制度。

1.适当扩大探望权的主体范围

我国《婚姻法》应该扩大探望权的主体范围，在父母作为探望权主体资格方面，修改《婚姻法》第38条第一款中的限定语，即取消“离婚后”的表述，将父母子女关系的认定采用血缘和法定事实，父母子女关系应当包括有血缘的父母子女(包括婚生子女和非婚生子女)，也包括法律拟制的父母子女关系(包含依法收养的养父母子女关系和有抚养教育事实的继父母子女关系)，使其与《婚姻法》规定的父母子女关系的内涵保持一致，让所有未与子女共同生活的父母均获得探望子女的权利。

我国婚姻家庭的实际情况和传统的家庭伦理观念历来重视祖孙之间的情感连接，所以在监护制度中，关于祖(外孙)父母的监护权是明确的，在《继承法》中，双方互为第二顺序继承人以及代位继承实质均肯定了祖(外祖)父母与孙(外孙)子女在长期共同生活中建立起的情感依赖。因此在关于祖(外祖)父母对孙(外孙)子女的探望权问题上，立法加以明确，司法实践中对于能否支持祖(外祖)父母的探望权请求，法院可以依据有无长期生活中形成彼此的情感依赖来判断和决定是否支持该诉求。在前面所提的江苏受理“祖孙隔代探望权”案件的主审法官认为，从公序良俗和社会公共利益出发，在子女去世的情形下，赋予祖(外祖)父母对随另一方生活的孙(外孙)子女的隔代探望权，并无不当，这是为了让该未成年人健康成长的需要出发，为其提供该享有的天伦之情［14］。

在本文前面提及的案例三中，未成年子女作为探望权主体对离婚后的父(母)提出接受探望的诉求，这是在司法实践中对这一理论问题的肯定。近年来，实践中存在着许多父母在离婚后并非积极要求探望被另一方单独抚养的子女，有一些父母虽然尚未离婚但没有共同生活，在这样的环境下成长的子女，往往缺少来自另一方亲人的关爱，不利于该子女的健康成长，赋予未成年子女作为探望权主体的资格，使未成年子女享有要求父母探望的权利，会更好地保障未成年子女的身心健康，在父母协商处理子女探望问题时，可结合未成年人的年龄和智力状况，适当赋予未成年子女参与制定探望协议的权利。

2.强化探望权的义务属性

探望权是一种权利，如果通过放弃权利的方式来达到不履行探望、教育、照顾子女义务的目的，这样将不利于未成年子女的身心健康;离婚双方也有可能通过签订协议的方式，以无需探望子女来换取不支付子女抚养费的目的。那么未与子女共同生活的一方是否可以放弃该项权利呢?笔者认为，从父母的角度来讲探望权是权利也是义务，其权利性质是相对于与子女共同生活的一方而言的，未与子女共同生活的父或母是探望权的权利主体，与子女共同生活的父或母则是探望权的义务主体;而对于子女来说，未与未成年子女共同生活的父或母有探望子女的义务，其是义务主体，未成年子女是权利主体，因此探望权具有明确的义务属性。对于未与子女共同生活的父或母来讲，探望权既是权利也是义务。从权利的角度来看，未与子女共同生活的一方是权利主体，与子女共同生活的一方则是保障对方行使探望权的义务主体;从亲权的角度来看，父母有抚养教育未成年子女的义务，不管其是否与子女共同生活，都应该承担抚养教育未成年子女的义务，所以未成年子女是探望权的权利主体，其父母均是探望权的义务主体。未与未成年子女共同生活的父或母不能以任何不正当的理由宣布放弃探望权。在前文所提的案例二演员黄奕婚姻纠纷中，其前夫黄毅清表示放弃对婚生女儿的探望权，不是一种合法放弃权利的行为，而是一种侵害其未成年女儿所享有的探望权的侵权行为。所以，探望权不可以随意放弃，但可以结合案件的实际情况，对于丧失了探望能力的父或母(如因疾病丧失行为能力)，可以免除其探望义务。

3.细化探望权的行使方式

结合实践中法院的判决和实际执行情况，对探望权的行使方式可细化为两种，一种是见面式探望，即不与子女共同生活的一方到对方家中或指定的地点与子女见面、交流，这种方式时间短，方式灵活且没有脱离抚育子女一方的监护;另一种为逗留式探望，即探望权人可在约定或法院判定的时间内，将子女领走与其共同生活一段时间，再按约定送回至抚养人，这种方式的时间较长，有利于父母与子女的长期交流，保障了子女充分接受父母双方的教育和陪护，有利于子女的身心健康。在探望权行使方式的选择上，也要考虑被探望子女的年龄:十周岁以下子女，缺乏一定的辨别能力和表达能力，受环境的影响较大，适应能力也较弱，因此适用见面式探望较为适宜，在抚养人处或就近探望;十周岁至十八周岁的子女，该年龄段未成年人为限制行为能力人，有一定的辨别能力和自我表达能力，对环境的适应能力增强，在决定探望方式时应征求子女的意见。

4.合理行使法官自由裁量权

在本文所谈到的几起探望权纠纷案件中，主审法官在现行法律没有明确规定的情况下，运用了自由裁量权进行价值判断和权利义务的平衡。由于现有立法关于探望权的规定仅有寥寥数条规范且非常原则化，这使得实践中关于此类纠纷的解决难免出现“法官造法”的嫌疑。我国《婚姻法》第38条第3款规定:父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利。其中关于“不利于子女身心健康”成为探望权中止的唯一法定事由。这一规定看似为了保护子女的身心健康，体现子女的最大利益，实则不然。这一规定过于原则，司法实践性不强。从哪些方面判断利于与不利，需要法官行使自由裁量权。一旦发生纠纷，不同的法官给予不同的认识，很可能对同一情形是否属于不利于子女身心健康，就做出不同的判决，而这样的结果容易造成当事人的不满，进而影响到司法权威。人民法院在审理探望权纠纷案件中，往往需要结合双方的经济状况、与子女相处的情况、子女的年龄等情况综合进行考量。这里值得关注英美法系的自由心证证据规则，该规则是指一切证据的证明力大小以及证据的取舍和运用，法律不会预先作出规定，而是由法官根据自己的良心、理性自由作出判断，并根据其形成的内心确信来认定案件事实的一种证据制度［18］。探望权纠纷发生在具有血缘关系的亲属之间，并且多数纠纷是因为双方均出于疼爱未成年人而争抢抚养权、探望权所引发的。所以法官在此类案件中，结合家事纠纷的这一特点，运用自由心证证据规则进行判断。当然法官的自由心证并不是完全和绝对的自由，事实上，不预设约束性规则来指示法官的行为仅仅是“自由心证”的一个方面，它所包含的另一层重要含义是一个“自由法官”所进行的事实与价值判断，即这个法官是独立的、自由的，是在不受他人影响，不受外力干预的情况下，通过对各种证据的综合判断来认定案件相关事实。在司法实践中，法官合理行使自由裁量权有利于更好地维护当事人的利益，维护法律的公正。

［1］ 马超.江苏首例“隔代探望权”纠纷案宣判:支持探望［N］.法制日报，2015-07-08.

［2］ 记者.黄奕前夫黄毅清再发声明称将重争女儿抚养权［EB/OL］.(2014-10-16)［2015-08-11］.http://ent.163.com/.

［3］ 姚志斗.离婚后子女可以起诉要求父母探望吗［EB/OL］.(2014-09-22)［2015-09-11］.http://blog.sina.com.cn/s/blog_8c1cda2 f0102v9vm.html

［4］ 李慧，吴漫捷.“代孕”引发探视权纠纷调解结案［EB/OL］.(2011-11-18)［2015-09-06］.http://lzzy.chinacourt.org/public/detail.php?id=970

［5］ 张淑玲.对完善我国探望权制度的思考［M］.天津:南开大学出版社，2008:3.

［6］ 王丽萍.中日探望权制度研究［J］.山东大学学报，2004(6):115.

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［9］ 张婧.我国探望权法律制度研究［D］.上海:华东政法大学，2012:22.

［10］ 夏吟兰.美国现代婚姻家庭制度［M］.北京:中国政法大学出版社，1999:301.

［11］ 王丽萍.父母照顾权研究［J］.法学杂志，2004(1):56-58.

［12］ 喻军.探望权制度研究［D］.重庆:西南政法大学，2007:1-37.

［13］ 马婷.中国农村留守儿童数量已超过6000万［N］.燕赵都市报，2013-05-14.

［14］ 马雪梅.江苏省首例“隔代探望权”案昨日一审宣判［N］.无锡日报，2015-07-10.

［15］ 任学强.论探望权中未成年子女的权利保障［J］.天中学刊，2010(1):60.

［16］ 徐萌.夫妻闹离婚都不要孩子［N］.齐鲁晚报，2011-07-26.

［17］ 景春兰，刘敏怡.探望权的制度价值探析［J］.山西师大学报:社会科学版，2014(4):66-67.

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