析我国当前反就业歧视的困境

盛钧俣

安徽大学法学院，安徽合肥，230601

随着我国就业歧视诉讼数量逐年上升，劳动就业歧视的问题日渐凸显，已经成为影响社会经济发展及社会和谐的重要因素。在依法治国、建设法治中国的进程中，必须以法治思维和法治方式直面这一法律问题，切实解决在就业歧视方面存在的判定原则不统一、执法主体不明确、法律责任不明晰等问题，在社会主义市场经济条件下建立反就业歧视法律制度体系。本文拟就我国反就业歧视法律困境有关的以下问题进行探讨。

1 关于就业歧视

人民群众是创造历史的动力，劳动是创造财富、推动经济发展的唯一途径。劳动者是生产力最主要的要素，有力地管理和释放生产力，不仅关乎经济社会的持续发展进步，更关乎劳动者的切身利益。随着工业化和信息化的不断发展，制约劳动生产率提高的外在因素已经得到了很大的改善。中国作为世界上第一大劳动力市场，其人口红利对经济的影响和推动并没有得到充分显现甚至正在逐步减少。其中，普遍存在的就业歧视已成为制约和影响劳动生产率的内在因素之一，而目前我国现行的法律体系中缺乏对就业歧视系统可行的法律规范。反就业歧视面临着立法、司法、执法方面的困境，迫切需要制定出台《反就业歧视法》等法律法规予以规范解决。

1.1 就业歧视的概念

就业歧视的概念关系到对就业歧视行为的认定，所以至关重要，但在我国一直都处于界定模糊的状态，无准确概念可言。国际劳工大会1958年通过的《就业及职业歧视的公约》第1条中归纳了世界范围内存在的歧视种类，并为就业歧视做了明确的定义［1］；加拿大《人权法》［2］、美国《1964年民权法》第7编等法律中，也对就业歧视做出了相应的解释［3］。

我国就业歧视可分为直接歧视和间接歧视。直接歧视也称故意歧视，这种歧视具有明显的歧视动机和意图，具有直接的歧视行为，或者没有直接说明歧视的条件，但采取各种要求对职位进行限制。例如，要求20～35岁年龄的劳动者，要求劳动者性别等，这种歧视比较明显，也是法律主要针对的。

间接歧视也称非故意歧视［4］，和直接歧视的主要区别在于用人单位在实施招聘的过程中并没有歧视的主观故意，但看似平等的条件却导致了某一群体的比例极不协调，这种歧视在我国法律上还处于空白阶段。例如，某一公司在招聘前要求可以做到连续加班，这使得许多要照顾家庭的妇女无法适应工作，公司中女性比例远远低于男性比例。

综上，就业歧视可定义为：一方面用人单位在招聘过程中对应聘者某些条件产生区别性的对待，另一方面用人单位虽然使应聘者进入工作岗位，但是在入职后获得晋升的条件、获得就业指导、就业培训、高级职业培训、劳动雇佣与工作条件等方面存在区别性对待，从而对部分应聘者产生不利影响的行为。

1.2 就业歧视的认定标准

世界范围内对就业歧视的定义除因不同国情导致的歧视原因之外，有以下几个共同特点：第一，针对劳动者非主观抗力形成的条件设置门槛。第二，在就业或者入职后待遇上差别性对待。第三，非主观抗力形成的条件和差别性待遇存在关联，即存在因果关系。面对层出不穷的新歧视类型，司法机关可以根据上述特点进行初步认定。

2 我国反就业歧视的法规及其不足

2.1 我国反就业歧视的立法现状

我国目前还没有统一的反就业歧视法，相关法律条款主要分布在以下法律当中。第一，《宪法》第33条第2款规定：中华人民共和国公民在法律面前一律平等。第42条第1款：中华人民共和国公民有劳动的权利和义务，这构成了其他所有反就业歧视法律的立法基础。第二，《劳动法》和《就业促进法》作为反就业歧视的部门法，明确规定了保障劳动者公平就业的权利，并根据我国当时国情确立了四种就业歧视类型，在进一步细化了就业歧视类型的同时，也为其提供了可诉性的法律根据。第三，《妇女权益保障法》《残疾人保障法》《工会法》和《公务员法》等法律中的反歧视条款构成了反就业歧视法规中的基础法律，针对不同群体、不同类型歧视等做出了相应的细化规定［5］。

2.2 我国反歧视就业法规的不足

首先，我国反就业歧视尚没有统一立法，认定原则也无章可循，所有反歧视法律条文都散落分布于《宪法》、部门法和地方性规定当中，尚没有出台统一法律，难以得到公众的认可。我国《劳动法》制定时，虽然根据当时的具体情况规定了四种就业歧视类型，但是随着社会发展，就业歧视类型层出不穷，远远超出法律规定歧视种类的覆盖范围［6］，健康歧视、体貌特征歧视、社会出身歧视等新歧视类型不断出现，劳动者面对这些歧视基本处于无法可依的状态。

其次，针对我国现有的反就业歧视法律，也仅仅停留在禁止层面。认定办法、执法机关和违法责任没有明确表述，导致反就业歧视徒有条文，无法实施，政府对于既没有详细认定标准也没有落实到具体部门的行为无从下手，用人单位对于没有惩罚措施的法律更是置若罔闻，从而导致劳动者自己遭遇到就业歧视问题时不知如何维护自己的合法权益。

最后，我国尚未将反就业歧视纳入法律援助。劳动者在权益受到侵害时，高额的司法成本很可能让其望而却步。即使在进入司法程序后，我国程序法中对于反就业歧视行为的举证责任并未做出特别规定，只能按照一般诉讼举证原则由申请人提供证据，而劳动者在求职时很难提前意识到单位的歧视行为，缺乏保存证据的先见，以致劳动者在举证方面举步维艰。

3 美国和香港的反就业歧视法规的考察

3.1 美国的反就业歧视法规

美国1964年出台了《民权法案》第7编，并于1991年做了修订，主要对就业歧视问题做出了规定。法案对所适用的主体、行为、适用除外、执法主体、执法程序、举证责任等问题做出了详细的规定，是美国保障就业公平的主体法律［7］。

3.1.1 实体法部分

适用的主体：法案所适用的主体包括了所有的个人、政府、政府相关机构、党派、劳工组织、财团法人、社团法人等。

法案对雇主的违法行为进行了详细的列举，包括：（1）因为种族、肤色、宗教、性别、国籍等原因没有雇佣劳动者。（2）因为上述因素在工资、晋升、就业期限、就业条件或就业特权做出不利于劳动者的行为。同时法案指出，在有多重原因的情况下，只要劳动者能够证明有其中一个歧视因素存在，雇主即构成违法。

法案规定雇主享有的抗辩事由：基于执行宗教事务、基于国家安全利益、基于执行政府的命令，被告能够证明其被指控的行为是善意的或者能够证明其行为是工作的特定需要。

3.1.2 程序法部分

法案程序部分最大的特点，在于它设立了一个权力非常大的就业公平执法机构——平等就业机会委员会（EEOC）。该机构由五位委员组成，每位委员都是经总统提名后交参议院审议通过的，并由总统任命主席、副主席和法律顾问，委员会每年向总统和国会报告详细的执法情况。法律也赋予了这一机构相当大的权力：（1）与有关地方、州或其他代理机构及个人进行合作，保证了这一机构的灵活性。（2）向有关证人提供相关举证费用开支，并提供有关技术支持，为弱者提供诉讼程序上的保障。（3）所有的用人单位和劳动者都必须服从和配合委员会的相关工作。（4）委员会有权对受理的申诉展开不公开调查，减轻劳动者的举证责任。（5）对劳动争议可以进行调解，如调解无效，委员会可以授权申诉人或者委员会以自己的名义提起民事诉讼，以国家公权力来保障劳动者的诉权。（6）委员会可以对包括政府在内的任何雇主进行调查，但对于政府的诉讼只能由司法部来进行。

3.2 香港的反就业歧视法规

3.2.1 实体法部分

香港于1995年通过了《性别歧视条例》及《残疾歧视条例》，于1996年通过了《家庭岗位歧视条例》。《性别歧视条例》是指基于某人的性别或者婚姻状况，或对怀孕妇女而做出的歧视行为，并将性骚扰规定为违法。《残疾歧视条例》中“残疾”的定义包括肢体伤残、视觉、听觉受损、智障、精神病和艾滋病等。《家庭岗位歧视条例》中“家庭岗位”是指负有照顾直系家庭成员的责任，直系家庭成员是指因血缘、婚姻、领养及姻亲而与该人产生关系的相关人。这三个条例涵盖了性别、婚姻状况、怀孕、残疾和家庭岗位五个范畴［8］。香港对于就业歧视也分为直接歧视和间接歧视两种，直接歧视是指在相同或相似的情况下，某人基于其性别、婚姻状况、怀孕、家庭岗位或者残疾而受到较差的待遇。间接歧视往往与规则、规定、程序、要求等有关，虽然这些规则表面上一视同仁，但仔细分析可以发现这些规则会对劳动者就业或入职后待遇产生不利的影响。间接歧视有别于直接歧视，也没有直接歧视这么明显。香港对于投诉后单位的行为也做出了另行规定：单位向因被歧视而投诉的员工做出损害员工利益的行为，属于违法；单位损害到为被歧视员工作证的相关人员的利益，亦属违法。这使得因为害怕失去工作或不利于事业前途而不敢投诉的劳动者的诉权得到有力的保障。

3.2.2 程序法部分

香港于1996年设置了香港平等就业委员会，这一机构负责执行和推行三条反歧视条例。这一机构的主要职能包括：（1）歧视投诉接待；（2）处理歧视纠纷；（3）维护平等就业权；（4）制定相关政策；（5）提供法律培训；（6）就有关平等机会及歧视课题进行研究。香港政府赋予平等就业委员会这一系列权利，使得反歧视条例得到充分的执行，并在实践中不断发现问题、完善措施，从而形成这一制度的良性循环。

4 我国反就业歧视法规体系的构建

4.1 加快立法进程，统一反就业歧视法律

我国目前尚没有一部反就业歧视领域的基本法律，且明文规定的歧视类型也只有《劳动法》中的四种。按照我国目前的司法状况，超过这四种情况的就业歧视司法机关难以找到法律依据，即使属于已规定情况，也没有相应的惩罚措施。针对这种情况，我国应加快立法进程，设立《反就业歧视法》或在《劳动法》中设立专门章节，明确以下问题：第一，确立劳动就业歧视的认定标准。第二，特殊情况下的劳动就业歧视。第三，用人单位的抗辩原则。第四，劳动就业歧视的法律责任。以基本原则作为认定劳动歧视的标准为主，以特殊劳动就业歧视为辅，以抗辩原则为例外，既扩大了反就业歧视范围，也赋予了用人单位抗辩的权利，以便有效平衡双方的利益。

4.2 明确执法部门，加强执法力度

我国目前还没有专门处理劳动歧视方面的机构，管辖也不明确，这可以美国和香港的劳动公平就业委员会作参考构建一套诉讼和监督体系。因这种体系难以一步到位，可以先根据我国国情将反就业歧视的诉讼和监督并轨到劳动仲裁委员会和劳动监察大队，后再根据社会发展的需要分成独立部门。

我国虽然设立了专门的劳动保障监察机构，但许多地方政府并没有认识到劳动保障监察的重要性，对于劳动保障监察体系的建设不是特别重视，人员、经费、硬件设施都很难得到保障，也没有将禁止就业歧视作为劳动保障监察的主要工作内容。对此，应通过立法将执法职责明确规划到具体部门，并效仿新《环保法》，赋予劳动监察部门行政处罚权，加大劳动监察的执法力度。

4.3 建立有效的司法救助

针对诉讼主体，主要是劳动者一方，可以加入公益人诉讼制度，符合条件的工会、民间组织等可以代为进行诉讼，并将反就业歧视作为法律援助内容之一，使劳动者的诉权得到充分保障。

针对举证责任，由于劳动就业歧视的举证比一般劳动争议更加困难，可以给予劳动者更多的保护，如对于劳动者只需证明单位对其存在差异性对待的事实，对于用人单位使用过错推定责任等。

针对赔偿责任，可以赋予劳动者在一定限额内索取精神损害赔偿的权利，以货币赔偿形式防止用人单位的事后不作为。

5 结 语

综上所述，就业歧视是全球性问题，在我国尤为严重、普遍。就业歧视是我国经济、文化、法律等多种社会因素综合作用的结果。就业歧视得不到很好解决，不仅破坏平等竞争环境，挫伤劳动者的创造积极性，甚至会动摇社会主义市场经济基础，影响国民经济发展大局，影响社会和谐稳定。目前，在我国经济结构转型、经济下行压力增大、各种社会矛盾凸显的情况下，反对就业歧视、优化劳动力结构、保护劳动者权益显得尤为必要、迫切。因此，我国可借鉴美国、香港等国家和地区的成功经验，根据我国现有国情，不断健全反就业歧视的法律体系，制定专门的反就业歧视法律法规。建立相应的就业歧视诉讼制度，为受就业歧视的群体提供司法保障，完善司法救助途径缺陷。建立专门的反就业歧视机构，明确就业歧视的法律责任。在依法治国、建设法治国家的进程中实现以人为本，切实做到人尽其才、才尽其用，最大限度地调动劳动者的创造性，构建社会主义和谐劳动关系，真正实现社会公平、正义。

［1］肖立群.完善我国反就业歧视立法探析［D］.苏州：苏州大学法学院，2009：1－2

［2］张明锋.法学［M］.上海：上海交通大学出版社，2006：10－15

［3］雷云.美国禁止就业歧视法律制度研究［D］.重庆：重庆大学法学院，2008：11－12

［4］黄常勇.就业歧视成因及对策研究［D］.济南：山东大学法学院，2009：26－28

［5］胡彩霄.我国禁止就业歧视问题的法律思考［J］.河南省政法管理干部学院学报，2007（4）：134－135

［6］阎天.重思中国反就业歧视法的当代兴起［J］.中外法学，2012（3）：569－570

［7］刘勇.就业公平保障法律制度研究［M］.成都：西南交通大学出版社，2012：140－145

［8］李薇薇.禁止就业歧视国际标准和国内实践［M］.北京：法律出版社，2006：575－576