论作为义务来源的实质依据

唐治

（四川大学法学院，四川 成都　610207）

论作为义务来源的实质依据

唐治

（四川大学法学院，四川 成都610207）

摘要：我国刑法理论中关于作为义务来源并没有实质依据，这说明我国的不纯正不作为犯理论尚需创新。德国关于作为义务来源的实质依据包括保证人说、实质违法观、整体考察法、刑法独立观、公共福祉说。这些学说的引荐与分析可以为我国刑法理论中关于作为义务来源之实质依据的创新，提供比较法意义上的借鉴以及资料性的启示，以推动我国刑法理论在不纯正不作为犯上的理论创新。

关键词：作为义务来源；实质依据；不纯正不作为犯

不纯正不作为犯的作为义务来源（保证人地位）的实质依据，在我国刑法理论中，并没有得到阐述。这一点不同于德日刑法理论。然而，法学是一门说理的学问。作为义务来源于何处必须得到充分论证，才能从逻辑上符合法学的特质。作为义务来源的代表性实质依据，除了下文所阐述类型，还有考夫曼（Kaufmann）的社会功能关系说、麦耶（M ayer）的信赖关系说、罗克辛（Ro x in）的支配说、雅科布斯（Jakobs）的组织管辖说。限于篇幅，本文不探讨上述学说，而是详细探讨德国刑法理论中的代表性实质依据，为我国的作为义务来源寻找一个符合我国立法、学说与实务具体情况的实质依据，提供比较法意义上的借鉴。

1　保证人说

不纯正不作为犯何以与作为犯罪具备等价性，即同等可罚性？这是不纯正不作为犯首当其冲难以避免的问题。路登（L uden）身先士卒，提出因果关系说，即不作为是否与作为具备等价性，取决于不作为是否具有原因力。但费尔巴哈以违法性说反驳之，认为等价性在于不作为与作为是否具备违法性。费尔巴哈的学说当时未受重视，到19世纪末，被李斯特（L is z t）旧话重提，遂成通说。违法性说分为形式违法性说和实质违法性说。前者以法律条文为作为义务的实质依据，后者以伦理道德为作为义务的实质依据。为批判当时风行一时的实质违法性说，那格勒（Nagler）提出保证人说。［1］

保证人说认为，刑法分则除了少数纯正不作为犯之外，其他构成要件均为作为犯。不纯正不作为要与作为具备等价性，必须具备作为犯的构成要件该当性。不纯正不作为如何具备作为犯的构成要件该当性？很简单，取决于不作为者是否为具备特殊法律地位的保证人。怎么界定特殊法律地位？也很简单，具备防止结果发生义务的人即为保证人。那格勒还认为，刑法禁止规范包含命令规范，因此作为包括不作为。

笔者认为，保证人说，有两大矛盾。一方面，其认为禁止规范包含命令规范，依据何在？按那格勒所言，刑法分则也规定了少数纯正不作为犯，为何非以刑法明文规定，才有命令规范独立存在的空间，一旦刑法无规定，命令规范只能寄于禁止规范的篱下，而无独立位置？应当肯定，刑法包含禁止规范和命令规范，两者在哲学上是非此即彼的关系，命令规范始终有独立存在的空间，就不纯正不作为犯而言，命令规范并非位于禁止规范之下，而是与禁止规范并驾齐驱、同等存在。与其将命令规范生拉硬凑在禁止规范之下，不如坦率承认两者具备同等空间、同等地位。另一方面，按保证人说，不纯正不作为犯使用作为犯的构成要件，既然构成要件相同，为何不纯正不作为犯须附加“不作为者为具备特殊法律地位的保证人”这一要素？这一要素究竟归属于作为犯构成要件，还是不纯正不作为犯构成要件？恐怕那格勒也自圆其说。

2　对保证人说之评判

保证人说一经提出，出尽风头，有人批判，有人拥护。无论批判还是拥护，都或多或少提出了新观点，正因观点激荡，作为义务的实质依据在争议中逐渐成熟。批判者以格林瓦尔德（Grüwald）和阿敏·考夫曼（Armin k aufmann）为代表，拥护者以贝尔汶科（brwin k el）和安德鲁拉基斯（Androula k is）为典型。［2］

2.1格林瓦尔德

格林瓦尔德认为，刑法分则设定的构成要件除纯正不作为犯之外，均为作为犯的构成要件，虽然处罚不纯正不作为必须根据作为犯的构成要件，但明修栈道、暗度陈仓，实质上，处罚不纯正不作为的根据在于法律未明文规定的不纯正不作为犯之构成要件。不纯正不作为犯的构成要件包括两方面：一是作为义务，二是不纯正不作为犯构成要件的法律条文表述，如故意杀人罪的表述：“不防止他人死亡的，处……。”

笔者认为，格林瓦尔德打破保证人说的藩篱，明确承认不纯正不作为犯具备独立构成要件，这是最大的创新。就刑法分则而言，除纯正不作为犯之外，确实只设定了作为犯的构成要件。处罚不纯正不作为，也只有借重于独立构成要件，才能避免进入保证人说“共用一构成要件为何又多出作为业务”的困境。当然，这里隐含一逻辑前提：刑法没有明文规定的构成要件，也能成为归责根据。但是，格林瓦尔德认为不纯正不作为犯的构成要件包括法律条文表述，似嫌多余。因为这种适用于不纯正不作为犯构成要件的法律条文表述，其内涵已融合于不纯正不作为犯作为义务的判断中，根本没有专门强调的余地。换言之，只要合理认定作为义务，即便不提此表述，也不会造成不纯正不作为犯的认定障碍。

2.2阿敏·考夫曼

阿敏·考夫曼一方面承继格林瓦尔德，另一方面大刀阔斧修正保证人说，提出两点意见：第一，不纯正不作为犯要与作为犯等值，取决于能否实现其独立的构成要件。不纯正不作为犯的构成要件与作为犯构成要件迥异，多出一个保证人地位，即作为义务。第二，不纯正不作为犯违反命令规范，作为犯违反禁止规范，两者逻辑上并驾齐驱。

笔者赞同阿敏·考夫曼，但担心第一点能否在分则中实现。虽然认为不纯正不作为犯具备独立构成要件才能在逻辑上更顺畅地阐明不纯正不作为犯的归责根据，但是迄今为止，没有任何国家刑法分则独立规定不纯正不作为犯的构成要件，特别是作为义务。如果硬性修改，浩繁的分则恐怕承受不起巨大的立法损耗。解决之道也许是，通过总则设定作为义务。在总则都无作为义务的情形下（这种情形实在常见，当今大多数国家刑法典总则都无此规定），只得承认格林瓦尔德的逻辑前提：刑法没有明文规定的构成要件，也能成为归责根据。这也是暂时为之辩护“不违反罪刑法定原则”的权宜之道。

2.3安德鲁拉基斯

安德鲁拉基斯举起维护保证人说的大旗，认为作为构成要件与不作为构成要件有不同之处，但可以统摄于作为犯的构成要件该当性之中。因为刑法分则规定的构成要件（作为犯构成要件）是复合规范，即复合行为，既包括作为，也包括不作为，所以不作为的构成要件使用作为的构成要件。

笔者认为，安德鲁拉基斯为维护保证人说而在理论上玩花样，实际上承继了保证人说相同的逻辑矛盾。既然作为与不作为各有其构成要件，以作为犯构成要当件统摄两者，成其上位概念，显然前后矛盾。所谓刑法规范是复合规范，这也是保证人说“禁止规范包括命令规范”的同意重复，不仅难自圆其说，也无理论创新。

3　实质违法观

实质违法观是对作为义务找寻实质化依据的初始努力。此说代表性学者是骚尔（Sauer）和基辛（Kissin），其倡导实质违法性说，即作为与不作为是否等价在于二者是否具备相同不法内涵。［3］

实质违法观认为，具备构成要件该当性的不作为，还不足以构成犯罪，因为这只是形式上违法，实质上违法才能入罪。实质上违法指不作为“对国家及成员造成的危害多于利益”。因此，作为义务是否存在，要看履行作为义务而防止结果发生，是否“对国家及成员造成的危害多于利益”。此外，形式上的作为义务，比如法律规定的义务、职位或业务上的义务、合同义务等，都没有根本依据，来历不明，不能服众。唯独实质违法观，才是能说清作为义务依据的利器，只有探求实质违法性说，才能弄清为何刑法规定如此这般作为义务的理由。根据实质违法观，骚尔和基辛将作为义务分成两类：一是具备实质违法性的先行行为之作为义务，即行为人因为其危险行为引起法益侵害结果的风险时，要防止这种结果产生的作为义务。因为先行行为已有实质违法性，如果不作为，自然对国家及成员造成的危害多于利益；二是行为人处于法律上社会地位产生的作为义务。比如教师、医生等，都处在整体法秩序中，具备这种法律上社会地位。

笔者认为，实质违法观不满足于形式作为义务的说理缺位而尝试为作为义务找寻实质化依据，迈出弥足珍贵的一步，难能可贵。但此说也有问题。首先，实质违法观认为，先行行为之所以能产生作为义务，在于其具备实质违法性，那么毫无疑问，处罚的对象是先行行为本身的违法性，而非先行行为之后行为人的不作为。但不纯正不作为犯的处罚对象，显然只能是不作为本身，而非先行行为，否则混淆了作为犯与不纯正不作为犯的区别。反过来说，如果先行行为只具备形式违法性，根据此说，就不能产生作为义务，这显然不合理。其次，以法律上社会地位为作为义务的根据，立论太过庞统、抽象，容易流于混乱。最后，实质违法观的最上位原则“对国家及成员造成的危害多于利益”根本就是一纸空言。这种利弊权衡究竟指站得住脚吗？不作为导致的法益侵害结果，就是一种危害，怎能有利益？既然无利益，利弊权衡又有何意义？

4　整体考察法

实质违法观之后，经过在德国基尔大学执教的夏夫史坦（Schaf fstein）和丹姆（Dahm）改进，演变为整体考察法。

整体考察法诞生之前，德国法哲学、刑法学、刑事诉讼法学大师拉德布鲁赫（Radburch）提出方法二元论。其认为，存在与规范是相互独立、互不混搭的一对范畴，规范不能由存在归纳而成。整体考察法针锋相对方法二元论，认为存在并非完全独立，隐含着可以提炼的规范；存在并非价值中立，蕴含着伦理和价值。整体考察法也因此指从生活中提炼法律概念，从社会伦理道德中过滤刑法原则规则。表现在作为义务的根据上，则指“健全的国民感情”。也就是说，以广大民众的共同价值观为作为义务的实质依据。

根据整体考察法，据此确立的作为义务包括社会团体关系（共同生活团体、血缘团体、特定职业、公务关系等）、合同关系（所谓信赖和忠诚关系）、私法上的法律地位。

笔者认为，整体考察法的弊病，绝不亚于实质违法观。一方面，整体考察法的理论依据“健全的国民感情”抽象程度较“法律社会地位”更甚，远超出规范的构成要件要素之程度，［4］这根本就是以道德代替法律的做派，背离罪刑法定原则和刑法保障机能。［5］另一方面，合同关系如果解释为信赖和忠诚关系，那么也不能理所当然导出作为义务，因为如果信赖和忠诚关系是作为义务的依据，那么信赖和忠诚的依据何在？信赖和忠诚的依据只能是法律设定的义务。先有法律设定某人作为或不作为的义务，以及违反义务的效果，人们之间信赖和忠诚关系才能建立，所以是法律义务设定了信赖和忠诚关系，而非信赖和忠诚关系设定了法律义务。整体考察法就这点说理，倒果为因。

5　刑法独立观

夏夫史坦不仅致力于创造整体考察法，也提出具备跨时代意义的学说：刑法独立观。当时德国通行的是形式作为义务说，形式作为义务说始于19世纪初期的费尔巴哈和斯鸠贝尔（Stübel），直至20世纪50年代都为通说。形式作为义务说的作为义务包括法律规定的义务、合同义务、先行行为之义务三类。法律规定的义务，大多为民法所规定；合同义务成立与否，也依据民法中法律行为的效力判断。这就在作为义务的判断中呈现民法主宰刑法的格局。此外，刑法上违法概念也因之出现双重标准：一方面刑法违法概念具有独立性，另一方面刑法违法概念又倚重民法。夏夫史坦认为，这种非常现象，是形式作为义务说的重大缺陷，为克服此缺陷，他倡导刑法独立观。［6］

笔者认为，刑法独立观表面倡导刑法上违法概念要独立，根本上却是实质违法性说的表现。如前所述，按照形式法义务说，作为义务为法定，亦即不管什么法，只要是法，就可以设定作为义务，这明显是形式主义的推论。要克服形式主义流弊，就必须从实质上限定作为义务。这种实质上的限定，一方面表现在只能由刑法才能设定作为义务，此即刑法独立观；另一方面表现在刑法设定作为义务的依据是社会伦理道德，此即整体考察法。由此可知，整体考察法和刑法独立观，都是实质违法性说的表现。实质违法性说迎合当时德国纳粹政权的需要，一时受宠，但后来法西斯崩败，此学说也昙花一现，被威尔泽尔（Wel z el）的目的行为论取代。［7］

6　公共福祉说

从上文可看出，大多数学说在找寻作为义务的实质依据之后，都未正面探究法律和道德的界分。贝尔汶科有鉴于此，找出作为义务实质依据后，立即分析法律与道德的界限。作为义务的实质依据，贝尔汶科承继前辈学者观点，认为是社会关系。对法律与道德的界限，他提出公共福祉说。［8］>

贝尔汶科认为，不法的本质是违反伦理道德。但违反伦理道德并非一概不法。某些社会伦理道德规范已经超越个人福利，涉及多数人整体的的公共福祉，以社会成员共同生活的繁荣进步为目标，那么这种公共福祉，就具备了法的品质。当然，也不是违反了这种公共福祉就为刑法所不容，因为刑法具有第二位特征，即补充性、谦抑性，［9］公共福祉也有轻重之分，只有违反重大公共福祉，才有刑事不法可言。就不纯正不作为犯来讲，只有维护重大公共福祉的义务，才是作为义务。公共福祉包括个人及团体发展所必需的各种文化条件，如经济、技术、精神、风俗、艺术、国家和国际的各种条件。公共福祉并非一成不变，而是伴随社会结构和社会关系的演进而变易。

贝尔汶科除了揭示公共福祉的概念，还具体阐述其基本内容：法益、社会角色、客观评价要素。

法益相对于法，固然是保护的目的，但保护法益的目的，在于维护社会成员共同生活的繁荣进步，所以法益对于公共福祉，只有工具的意义。法益只能是公共福祉的要素。

公共福祉的另一要素是社会角色。在社会关系中，社会成员虽然各有特性，但长期的共同相处形成共同的行为方式，即风俗习惯。风俗习惯促成了社会成员团体化。社会团体要求社会成员符合特定的行为模式。社会团体中每个人都扮演不同的社会角色，且角色之间相互依赖、互补、不可割裂。一个角色的扮演往往依赖另一个角色的配合，若其不配合，社会关系就会受扰。所以法律就命令各社会角色依角色要求为之该为。如果为了维护重大公共福祉，而要求一社会角色必须有所为，那么此社会角色就有了作为义务。

最后一个是客观评价要素，旨在再度确定作为义务是否为维护重大公共福祉所必需，具体包括法益的重要性、危险状况的具体程度、社会角色的垄断地位等，用以限定作为义务的范围。客观评价要素难以统一抽离，只能个案确定。

一言蔽之，贝尔汶科认为，判断行为人是否有作为义务，要先确定法益，再看行为人的社会角色在社会团体中，是否有防止此法益被侵害的义务，最后以客观评价要素，来判断这种防止法益被侵害的义务，是否为维护共同生活的繁荣进步，即重大公共福祉所必需。

笔者认为，在作为义务实质依据的德国诸家学说中，公共福祉说是集大成者，规模宏大、逻辑缜密、极富深度，标志作为义务实质依据的研究已趋成熟。公共福祉说的优点较明显：首先，贝尔汶科遵循规范、价值、演绎的研究进路，完全异于归纳法，其成效昭示了此研究方法是作为义务实质依据研究必须遵循的基本原则。其次，贝尔汶科将各类社会关系，放入公共福祉的三类要素中，一一检验，过滤出作为义务，完全不像佛格特和安德鲁拉基斯从已有学说和判例中抽离出片面的作为义务，研究范式从自下而上转变为自上而下，这才能真正找到作为义务的实质依据。最后，贝尔汶科将法益作为研究的起点，完全正确。法益是法律保护的客体。作为义务实质依据的研究，自然以法益作为出发点。贝尔汶科之所以取得巨大成效，在于其“定点”正确，以法益为起点，佛格特和安德鲁拉基斯所获结论问题重重，源于“定点”失误。但是，此学说也有问题：首先，公共福祉太过抽象，太过事实性、原料性，而缺乏法律原则必备的规范性和可依循性。其次，社会角色概念不明确，缺乏规范、价值色彩，有失抽象化。最后，贝尔汶科认为，客观评价要素只能个案确定，这实质上没有提出任何判准，客观评价要素说穿了只是个空洞的概念。公共福祉说的症结所在，质言之，在于从法律规范观进入社会规范观，从而衍生出的问题，这也是多数学说皆有的弊病。尽管如此，贝尔汶科的公共福祉说仍为作为义务实质依据各类学说中说服力最强者，这点无可否认。

7　结论

通过以上分析可知，德国关于作为义务来源的实质依据，呈现百花齐放的多元性，这反映了德国刑法学的精细。我国刑法理论现在面临德日理论与苏俄理论相冲突、甚至对决的境况，这更加促使我们为我国刑法理论的转型付出努力。以上关于作为义务来源的实质依据的分析，就是从比较法的角度，引荐并评析德国刑法理论中作为义务来源的实质依据，以期抛砖引玉，为我国作为义务来源的实质依据的创立，提供资料性的有益启示。

参考文献：

［1］［3］许玉秀.主观与客观之间—主观理论与客观归责［M］.法律出版社，2008.

［2］［6］［8］许玉秀.当代刑法思潮［M］.中国民主法制出版社，2005.

［3］许玉秀.主观与客观之间—主观理论与客观归责［M］.法律出版社，2008.263.

［4］［德］恩施特·贝林.构成要件理论［M］.王安异译，中国人民公安大学出版社，2006.14.

［5］［德］克劳斯·罗克辛.德国刑法学总论（第1卷）［M］.王世洲译，法律出版社，2005.77.

［7］［德］格吕恩特·雅科布斯.行为责任刑法—机能性描述［M］.冯军译，中国政法大学出版社，1997.78.

［9］李海东.刑法原理入门（犯罪论基础）［M］.法律出版社，1998.16.

责任编辑：邓荣华

中图分类号：D F6

文献标识码:A

文章编号：1672-2094（2015）02-0005-04

收稿日期:2015-02-13

作者简介：唐 治（1990-），女，四川富顺人，四川大学法学院刑法学硕士在读。研究方向：外国刑法学。

Study on the Essence Evidence of the Source of Obligation

TANG Zhi
（Law School of Sichuan University， Chengdu Sichuan 610207）

Abstract:There is no essence evidence of the source of obligation in our country criminal law theory， which shows that China's offense of nontypical omission theory needs innovation. Essence evidence of the source of obligation in Germany includes guarantee said， law concept， the overall concept of criminal law， investigation method， independent public welfare said.Introduction and analysis of the theory can provide the comparative reference and information revelation for the innovation in our country criminal law theory， in order to promote the development of China's offense of nontypical omission theory.

Keywords:Source of Obligation； Essence Evidence； Offense of Nontypical Omission